АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
Апеляційного суду м. Києва справах у складі:
Головуючого - Одинця В.М.,
суддів - Сітайло О.М., Присяжнюка О.Б.,
за участю прокурора - Мінакової Г.О.,
засудженого - ОСОБА_1,
захисника - ОСОБА_2,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора - Кіщака Д.С., який брав участь у розгляді справи, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 травня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Києва, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, не судимий в силу ст. 89 КК України,
засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі;
за ст. 307 ч. 2 з застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна
Стягнуто на користь держави 1 411 грн. 20 коп. витрати за проведення судово-хімічних експертиз.
ВСТАНОВИЛА
За цим вироком ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що 14.02.2012 р., приблизно о 16 год. 50 хв., ОСОБА_1 знаходячись по АДРЕСА_2, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав рідину масою не менше 2,08 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою не менше 0,099 г, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту, а в подальшому, в той же день о 16 год. 55 хв., знаходячись по АДРЕСА_2, незаконно збув «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, рідину масою 2,08 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,099 г.
Того ж дня, працівники міліції в приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, що розташований по пр-ту Г. Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 18 год. 00 хв., вилучили у «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, рідину масою 2,08 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,099 г.
Згідно висновку експерта № 514х від 20.03.2012 та висновку спеціаліста № 561 х від 16.02.2012 р., надана на дослідження рідина масою 2,08 г, вилучена у «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, містить особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,099 г.
Крім того, ОСОБА_1, 15.02.2012 р., у невстановлсний досудовим слідством час, знаходячись по АДРЕСА_3, у невстановленої досудовим слідством особи, повторно незаконно придбав рідину масою 1,45 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,054 г, який став незаконно зберігати при собі з метою повторного незаконного збуту.
Після чого, ОСОБА_1 в цей же день, приблизно о 17-30 год., знаходячись по АДРЕСА_4, повторно незаконно збув «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, рідину масою 1,45 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,054 г.
В цей же день, працівники міліції в приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, що розташований по пр-ту Г. Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 17 год. 45 хв., вилучили у «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, рідину масою 1,45 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,054 г.
Згідно висновку експерта № 513х від 20.03.2012 та висновку спеціаліста № 578х від 17.02.2012 р., надана на дослідження рідина масою 1,45 г, вилучена у «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,054 г.
Крім того, ОСОБА_1, 17.02.2012 р., у невстановлений досудовим слідством час та місці, у невстановленої особи, повторно незаконно придбав рідину масою 0,43 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,06 г, який став незаконно зберігати при собі з метою повторного незаконного збуту.
Після чого, ОСОБА_1 в цей же день, приблизно о 17 год. 25 хв., перебуваючи по вул. Світлицького, 31/7 в м. Києві, повторно незаконно збув «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, рідину масою 0,43 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,06 г.
В цей же день, працівники міліції в приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, що розташований по пр-ту Г. Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 17-50 год., вилучили у «ОСОБА_3.», який прородив оперативну закупку, рідину масою 0,43 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,06 г.
Згідно висновку експерта № 516х від 21.03.2012 р. та висновку спеціаліста № 61 їх від 20.02.2012 р., надана на дослідження рідина масою 0,43 г, вилучена у «ОСОБА_3.», який проводив оперативну закупку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,06 г.
Крім того, 17.02.2012 р., приблизно о 19-00 год., працівниками міліції по пр-ту Правди, 70, затриманий ОСОБА_1, у якого в період часу з 19-30 год. до 20-10 год., під час огляду виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 40 грн., які використовувались під час проведення у нього оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильованого.
Крім того, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, у невстановленому досудовим слідством місці та час, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав без мети збуту, для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,02 г, який продовжив незаконно зберігати в нашаруваннях на тканині у внутрішньому відділенні своєї сумки.
17.02.2012 р., приблизно о 19-00 год., по проспекту Правди, 70, в м. Києві, ОСОБА_1, затриманий працівниками міліції, у якого в період часу з 19-30 год. до 20-10 год., під час огляду виявлено та вилучено сумку, яка належить останньому, з нашаруваннями на тканині у внутрішньому відділенні особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильованого масою 0,02 г.
Згідно висновку експерта № 515х від 21.03.2012 р. та висновку спеціаліста № 610 х від 20.02.2012 р., в нашаруванні на тканині у внутрішньому відділені наданої на дослідження сумки, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,02 г.
Прокурор, в своїй апеляції, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_1 та правильність кваліфікації злочину, просить вирок в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_1 скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, та призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як на підстави для скасування вироку прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме, що судом необґрунтовано застосовано ст. 69 КК України, оскільки судом необґрунтовано визнано наявність у ОСОБА_1 декількох обставин, що пом'якшують покарання, і не зазначив їх у вироку, крім щирого каяття засудженого. Крім того, прокурор зазначає, що судом при призначені покарання належним чином не враховано тяжкість злочину та дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись в вироком в частині призначеного покарання, просить вирок змінити, та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, посилаючись при цьому на той факт що він ніякої вигоди з реалізації наркотичного засобу не мав, його дії не привели до тяжких наслідків, він має на утриманні неповнолітню дитину.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, та заперечував проти задоволення апеляції засудженого, засудженого ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляцій прокурора та підтримав свою апеляцію, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, надавши засудженому останнє слово, судова колегія вважає, що апеляції засудженого не підлягає задоволенню, апеляція прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду І-ї інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні незаконного придбання та зберіганні з метою збуту та в незаконному збуті наркотичного засобу та в незаконному придбання та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу за обставин, викладених у вироку обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які ніким з учасників процесу не оспорюються і відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 КПК України судом не досліджувались, а тому не підлягають перевірці в апеляційній інстанції.
Зазначеним злочинним діям ОСОБА_1 суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Як вбачається з вироку суду, засуджений ОСОБА_1 повністю визнавав себе винним у пред'явленому обвинуваченні, не оспорював зазначених в обвинувальному висновку фактичних обставин справи, у зв'язку з чим судом, у відповідності зі ст. 299 КПК України, за згодою самого ОСОБА_1, було визнано недоцільним дослідження доказів по справі.
Відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
Як вбачається з протоколу судового засідання (т. ІІ а.с. 21) ОСОБА_1С повністю визнав свою вину в пред'явленому обвинуваченні, проте при дачі показів суду (т. ІІ а.с. 43) щодо інкримінованих йому епізодів злочинної діяльності дав неповні покази, та заперечував наявність у нього корисного умислу на збут наркотичного засобу.
З викладеного вбачається, що непогодження засудженого ОСОБА_1 щодо наявності у нього корисного умислу на збут наркотичного засобу, тобто невизнання фактичних обставин справи, та фактично невизнання вини в пред'явленому обвинуваченні, виключають можливість застосування ст. 299 ч.3 КПК України, тобто розгляд справи в скороченому порядку.
Крім того, на думку колегії суддів, при постановленні вироку судом порушенні вимоги ст. 334 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку, як доказ висновків суду щодо засудженого ОСОБА_1 суд посилається на покази засудженого в судовому засіданні, при цьому не зазначаючи їх у вироку, та безпідставно зазначив, що його покази послідовні та логічні (а.с. 46 т. 2).
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що в ході судового слідства судом першої інстанції були істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що виключали постановлення вироку з застосування ст. 299 ч.3 КПК України, та свідчать про наявність підстав для скасування вироку.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити частково.
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.
СУДДІ: