АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
03680, м. Київ вул. Солом'янська, 2-а
Справа №22-ц/2690/9892/12 Головуючий в 1 інстанції - Макарчук В.В.
Доповідач - Желепа О.В.
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого Желепи О.В.
суддів Кабанченко О.А., Шкоріної О.І.
при секретарі Дубик Ю.Г.
за участю:
представника позивача: ОСОБА_2
відповідача: ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2012 року в справі за позовом ОСОБА_4 до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -
Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,-
ВСТАНОВИЛА:
Позивач ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до відповідачів приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк" третя особа - відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 24.04.2012 року позов ОСОБА_4 до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задоволено частково.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 12 жовтня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрованого в реєстрі за № 9354, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_4.
В задоволені решти позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» на користь позивача ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 04 грн. 00 коп.
Не погодившись з таким рішенням суду, представник ПАТ «ОТП Банк» подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити нове рішення в якому визнати виконавчий напис № 8354 від 12.10.2009 року таким, що вчинений згідно з вимогами чинного законодавства та підлягає виконанню.
В скарзі вказував на те, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Висновки суду, першої інстанції про те, що нотаріус не пересвідчився у безспірності вимог банку не відповідають встановленим обставинам та спростовуються вимогою банку на адресу боржника, яка особисто ним була отримана до вчинення виконавчого напису.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено на підставі: 1) рішення суду, 2) виконавчого напису нотаріуса або 3) згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (тобто шляхом позасудового врегулювання). При цьому правовою підставою для передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання є договір про задоволення вимог іпотекодержателя (або застереження в іпотечному договорі).
Відповідно до положень ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцяти денний строк. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідно до цього Закону. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України « Про іпотеку».
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно з п. 285 Інструкції, у разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру іпотек наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотеко держателів .
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинений нотаріусом не підлягає виконанню, оскільки розрахунок заборгованості наданий банком, здійснений працівниками банку, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача, а також з того, що сума заборгованості є меншою ніж зазначена у виконавчому написі.
Колегія суддів з таким висновком суду, погодитись не може , так як він не відповідає вимогам Закону та спростовується наявними в справі доказами.
З матеріалів справи вбачається, що в якості забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором від 26.02.2008 року № ML-005/029/2008 ОСОБА_4 передав ЗАТ «ОТП Банк» в іпотеку належну йому на праві власності квартиру АДРЕСА_1, про що було укладено відповідний іпотечний договір від 26.02.2008 року № PML-005/029/2008, який було посвідчено 26 січня 2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 1040.
У зв'язку з тим, що позивачем не було дотримано умов кредитного договору ПАТ «ОТП Банк» звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
19.08.2009 року позивачем особисто було отримано досудову вимогу за вих. № 22-2/92150 від 06.07.2009 року про погашення заборгованості за кредитним договором, про що свідчить його особистий підпис.
У зазначеній досудовій вимозі було зазначено, що у випадку невиконання ОСОБА_4 боргових зобов'язань банк має. право, у відповідності до ст.ст. 22, 611, 623 Цивільного кодексу України стягнути з нього в примусовому порядку, окрім суми заборгованості за кредитним договором, суми всіх збитків, завданих банку через неналежне виконання ОСОБА_4 умов кредитного договору, а також звернути стягнення на майно, кошти та всі активи, що належать ОСОБА_4 на праві власності, незважаючи на термін, коли вони були придбані, а також стягнути витрати на розгляд справи в суді.
12 жовтня 2009 року, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, для погашення заборгованості за кредитним договором на загальну суму 705 283 грн. 64 коп. , вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_4.
Так, як виконавчий напис нотаріусом, вчинений на ту суму заборгованості за кредитом, яка була зазначена в досудовій вимозі, яка отримана позивачем 19.08.2009 року, і боржник отримавши вказану вимогу жодних виплат для погашення заборгованості не здійснив, що не оспорювалось представником позивача в судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виконавчий напис був вчинений на погашення заборгованості, яка не була безспірною.
Посилання представника позивача в судовому засіданні на те, що розмір заборгованості зазначений в виконавчому написі є більшим, та не відповідає дійсному розміру заборгованості, є недоведеними. Ні суду першої інстанції ні апеляційному суду не були надані відповідні розрахунки, та документи, які б свідчили, що на момент вчинення виконавчого напису, розмір заборгованості був значно менший ніж той, що вказаний нотаріусом. Крім того, нотаріус вчиняючи виконавчий напис не зобов'язаний перевіряти правильність нарахування заборгованості, а перевіряє лише її безспірність.
Так, як у виконавчому написі, зазначено про стягнення заборгованості, відповідно до умов кредитного договору і боржнику, який одночасно виступав іпотекодавцем, направлялась вимога про стягнення заборгованості, яка ним невиконана, відповідно нотаріусом при вчиненні такого напису не були порушені вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. п..284, 285 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», яка діяла на час вчинення напису.
Посилання позивача на те, що в договорі іпотеки не був передбачений такий спосіб звернення стягнення, як вчинення виконавчого напису не відповідають дійсності тому, що підпунктом а) пункту 6.3 іпотечного договору, яким врегульований порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, передбачено право іпотеко держателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством, що і зробив банк звернувшись до нотаріуса відповідно до вимог Закону «Про іпотеку», для вчинення виконавчого напису.
Посилання представника позивач на те, що звертаючись з заявою до нотаріуса, банк не вказав нову адресу проживання боржника, яка була вже відома банку, не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, тому, що це не спростовує наявності у боржника боргу за кредитним договором, отримання ним особисто вимоги про погашення заборгованості, не виконання цієї вимоги, та наявність права у банку за таких обставин звернути стягнення на предмет іпотеки, в обраний банком спосіб .
Враховуючи вище наведе, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов. Ті обставини, які суд вважав встановленими, позивачем не доведені, а тому, відповідно до вимог ст. 309 ЦПК України таке рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313,314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -
ВИРІШИЛА:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» задовольнити .
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2012 року скасувати та ухвалити нове рішення , яким в задоволенні позову ОСОБА_4 до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - відмовити.
Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20-ти днів з дня набрання ним законної сили.
Головуючий Судді