Справа № 2-1184/11

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

06 вересня 2012 року

Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

в складі: головуючої-судді Гарасимків Л.І.

при секретарі Петрів В.М.

за участю представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: ОСОБА_3

представника відповідача: Мачита Б.Б.

третьої особи ОСОБА_5

представника третьої особи ОСОБА_6

нотаріуса: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дрогобичі цивільну справу за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_5, ВАТ «Райффазен Банк Аваль»за участю третіх осіб Відділу органу опіки піклування Дрогобицької районної державної адміністрації, відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції, ОСОБА_5, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.,

в с т а н о в и в :

Позивачка звернулася в Дрогобицький міськрайонний суд з позовною заявою , в якій просить визнати таким , що не підлягає виконанню виконавчий напис від 19.03.2009 року виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрованого у реєстрі за № 575 , за заявою ПАТ «Райфайзен банк Аваль» про звернення стягнення на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1, який переданий в іпотеку ВАТ « Райффазен Банк Аваль», мотивуючи свої вимоги тим, що виконавчий напис в порушення вимог ст..88 Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року не містить безпірності заборгованості по кредиту та порушено строк виконання основного зобов»язання, який на думку позивачки не настав.

У судове засідання позивачка ОСОБА_8 не з»явилася, хоч належним чином була повідомлена про день та час слухання справи.

Представник позивачки ОСОБА_2 у судому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві та крім того суду пояснив, що майно, яке підлягає стягненню належить позивачці та її чоловікові на підставі спільної сумісної власності. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, оскільки розрахунок розміру невиконаних зобов»язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчих написах зроблено банком одноособово без урахування думки та позиції позичальника ОСОБА_5 та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Оскілки сума невиконаних зобов»язань вказана у виконавчому написі не може складати 392 327.24 гривень, оскільки у зв»язку з частковим погашенням боргу перед банком є істотно меншою. Крім того вважає, що банк мав поінформувати ОСОБА_11. про розмір заборгованості позичальника до моменту вчинення виконавчого напису і в разі відсутності заперечень зі сторони ОСОБА_5 стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безпірної. Також приватний нотаріус при здійсненні виконавчого напису не прийняв до уваги строк за який має проводитися стягнення, не врахував, що договір укладено до 14.08.2017 року згідно встановленого графіку погашення кредиту, який йому не надавався, не врахував співмірність розміру наявної на час здійснення виконавчого напису заборгованості та вартості іпотечного майна та ту обставину, що йому не надано доказів належного попередження про продаж іпотечного майна та визнання безпірності заборгованості ОСОБА_5 Крім того здійснюючи напис нотаріус не отримав від Банку первинних бухгалтерських документів ( платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки тощо) про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення. На даний час в будинку переданому в іпотеку за адресою АДРЕСА_1 проживає і зареєстрований її неповнолітній внук -ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_1, який не має іншого житла. Відтак просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач ОСОБА_5 в судове засідання не з»явився, хоч належним чином був повідомлений про день та час слухання справи. Причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача ОСОБА_12 у судовому засіданні позовні вимоги визнав та суду пояснив, що майно, яке підлягає стягненню належить відповідачу ОСОБА_5 та позивачці ОСОБА_8 на підставі спільної сумісної власності, оскільки за спільні кошти подружжя було воно збудовано. Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст..88 Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, оскільки не містить безпірності заборгованості по кредиту, порушено строк виконання основного зобов»язання. Крім того вважає, що порушено права неповнолітнього, оскільки в будинку переданому в іпотеку за адресою АДРЕСА_1 проживає і зареєстрований його неповнолітній внук -ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_1, який не має іншого житла. Відтак просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача Публічного акціонерного товариства « Райффазен Банк Аваль»Мачита Б.Б., позовні вимоги не визнав, посилаючись на обставини викладені у письмовому запереченні, позовні вимоги вважає безпідставними, а доводи викладені у позовній заяві не відповідають обставинам справи. Відповідно до п. 31.5 Іпотечного б/н від 14.08.2007 року Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свою вимогу у випадку невиконання Іпотекодавцем, Позичальником зобов»язань за цим або за Кредитним договором. Вказаний пункт Іпотечного договору на його думку повністю відповідає вимогам Закону України «Про іпотеку», зокрема ст.33 Закону передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов»язання Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов»язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя. Для вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу були надані всі документи за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, перелік яких затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом були дотримані вимоги Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відтак звернення стягнення на майно шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачене Законом, а сам виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог Закону України «Про нотаріат», а тому просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Третя особа представник Відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міьскрайонного управління юстиції в судове засідання не з»явився, надіславши на адресу суду заяву в якій просить слухати за його відсутності. У заявлені позовних вимог покладається на думку суду.

Третя особа представник Відділу опіки та піклування Дрогобицької районної державної адміністрації Львівської області Розуман М.Л. позовні вимоги підтримує частково. Вважає, що виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог Закону України «Про нотаріат». Однак враховуючи інтереси неповнолітньої дитини, яка на даний час проживає та зареєстрована у будинку переданому в іпотеку за адресою АДРЕСА_1 , просить в тій частині відмовити, оскільки відповідно до Закону України «Про охорону дитинства»діти -члени сім»ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.

Третя особа Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7.в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, посилаючись на обставини викладені у письмовому запереченні, позовні вимоги вважає безпідставними, а доводи викладені у позовній заяві не відповідають обставинам справи, оскільки для вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу були надані всі документи за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, перелік яких затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом були дотримані вимоги Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відтак звернення стягнення на майно шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачене Законом, а сам виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог Закону України «Про нотаріат».

Заслухавши пояснення представників сторін, третіх осіб, оглянувши оригінали документів, які слугували вчиненню виконавчого напису, оцінивши наявні в матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази, на основі діючого законодавства України, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що на основі кредитного договору № 014/0122/82/51174 від 14.08.2007 року відповідач ВАТ «Раффайзен Банк Аваль»надав третій особі ОСОБА_5 кредит у вигляді невідновлюввальної кредитної лінії з лімітом 40000.00 доларів США на строк по 14.08.2017 року з процентною ставкою 13.500% річних.

В забезпечення виконання зобов»язань по поверненню кредиту між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та відповідачем ОСОБА_5 ( майновим поручителем) був укладений договір іпотеки від 14.08.2007 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дрогобицького районного нотаріального округу ОСОБА_17, зареєстрованого в реєстрі за № 1319 та згідно якого цей договір забезпечує вимогу Іпотекодержателя від Позичальника ОСОБА_5 , що випливає з Кредитного договору № 014/0122/82/51174 від 14.08.2007 року.

Відповідно до п. 31.5 вказаного Іпотечного договору б/н від 14.08.2007 року Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свою вимогу у випадку невиконання Іпотекодавцем, Позичальником зобов»язань за цим або за Кредитним договором.

Вказаний пункт Іпотечного договору повністю відповідає вимогам Закону України «Про іпотеку», зокрема ст.33 Закону передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов»язання Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов»язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 11 Закону України „Про іпотеку", майновий поручитель є іпотекодавцем відповідно до іпотечного договору і не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання боржником. В разі порушення боржником основного зобов'язання майновий поручитель відповідає лише за задоволення вимоги іпотекодержателя нерухомим майном, що і є предметом іпотеки.

В своєму Роз'ясненні від 24 грудня 1999 р. № 02-5/602 „ Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України „Про заставу" Вищий арбітражний суд України (зараз - Вищий господарський суд України) закріпив у п. 3 положення про те, що за змістом статті 11 Закону України „Про заставу" заставодавцем (іпотекодавцем) - як боржником, так і майновим поручителем - може бути підприємство чи організація, що є власником майна і має право відчужувати заставлене майно, або держава в особі уповноважених нею органів, а також підприємство чи організація, яким власником передано це майно і право застави на нього. Виходячи з вищесказаного, постає питання: „В яких правовідносинах відповідно до іпотечного договору перебувають боржник і майновий поручитель?". Термін „майновий поручитель" вперше з'явився в нашому законодавстві з вступом в дію Закону України „Про заставу". Висловлюються думки про те, що вищезазначені відносини слід розглядати, як ні що інше, як поруку.

Керуючись ст. 553 Цивільного кодексу України, поруку можна визначити як самостійний спосіб забезпечення виконання зобов'язання, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Отже, відносини, які виникають за участю майнового поручителя в іпотечному договорі, є поєднанням декількох способів забезпечення виконання зобов'язання, а саме: поруки та (застави) іпотеки, що є новим винаходом для нашого законодавства.

У разі задоволення вимог кредитора майновим поручителем, відносини іпотеки між іпотекодержателем (кредитором) і іпотекодавцем припиняються. Водночас третя особа (майновий поручитель) одержує право регресу до боржника, який був учасником основного зобов'язального правовідношення. До майнового поручителя, який виконував забезпечене зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.

Закон України „Про іпотеку" говорить, що іпотекодержатель за рахунок предмета іпотеки має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. У разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених договором, має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Судом встановлено, що у зв»язку із невиконанням ОСОБА_5 своїх зобов»язань щодо повернення кредиту Банк звернувся до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу п. ОСОБА_7 із заявою про вчинення виконавчого напису.

Відповідно до виконавчого напису від 19.03.2009 року, вбачається, що ОСОБА_7, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу на підставі ст.. 87 Закону України «Про нотаріат «та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, запропонував звернути стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0.1263 га, що знаходиться по АДРЕСА_1. За рахунок коштів, отриманих від реалізації житлового будинку та земельної ділянки задовольнити вимоги Відкритого акціонерного товариства «Раффазен Банк Аваль»у розмірі 392327.245 доларів США , а також з метою відшкодування ВАТ «Райффазен Банк Аваль» внесеної за вчинення виконавчого напису плати , запропонував стягнути з ОСОБА_5 суму у розмірі 7058.82 гривень.

Виконавчий напис вчиняється за письмовою заявою, яку зацікавлена особа (стягувач або уповноважений ним представник) разом з іншими документами, передбаченими Переліком, подає будь-якому нотаріусу незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника чи стягувача (за винятком виконавчих написів на чеках, які вчиняються за місцезнаходженням платника (ст. 93 Закону України „Про нотаріат").

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України « Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безпірність заборгованості або іншої відповідальності боржника.

Із пояснень представника позивача, представника відповідача та третьої особи ОСОБА_5 вбачається , що сума заборгованості ними оспорюється.

В судовому засіданні при огляді оригіналів документів, які слугували вчиненню виконавчого напису було встановлено, що здійснюючи напис, нотаріус не отримав від Банку, ні від позичальника первинних бухгалтерських документів про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення ( платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед Банком, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені в Написі, є безспірними. Підготовлений працівниками Банку розрахунок боргу відносно грошового зобов»язання позичальника по тілу кредиту, відсотків, пені є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача, який містить розбіжності, зокрема один розрахунок був представлений нотаріусу для вчинення виконавчого напису на суму 392.327.24 грн., інший був надісланий з вимогою -повідомленням позичальнику на суму 372.908.77 грн.

Розрахунок заборгованості по кредиту позичальника ОСОБА_5 не співпадає з долученими до заяви про вчинення виконавчого напису копіями фінансових документів про сплату коштів по кредиту, зокрема 24 грудня 2007 року ОСОБА_5 було часткове погашення кредиту в розмірі 333.74 доларів США, що становить 1785.39 грн. та погашення процентів по кредиту в розмірі 420.26 доларів США , що становить 2122. 31 грн., однак вказаної дати погашення кредиту у розрахунку немає, а навпаки є 16 грудня 2007 року, однак фінансових документів про сплату коштів по кредиту таких немає.

Таким чином підготовлений працівниками Банку розрахунок боргу відносно грошового зобов»язання позичальника по тілу кредиту, відсотків, пені та який був долучений до заяви про вчинення виконавчого напису не може відображати правових підстав для стягнення відповідних сум, а також служити доказом безпірності розміру грошових вимог банку до позичальника. Тобто нотаріус при вчиненні Напису не переконався належним чином у безпірності розміру сум, що піддягають стягненню за виконавчим написом, і безпірності характеру правовідносин сторін ,чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Не виконав нотаріус і пункт 12 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами Україні, з якого вбачається, що у разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, він вправі відкласти вчинення нотаріальної дії строком до одного місяця для витребування додаткових відомостей або документів, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен упевнитись у відсутності в зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

В судовому засіданні було з»ясовано , що на час вчинення виконавчого напису в будинку у переданому в іпотеку за адресою АДРЕСА_1 проживає і зареєстрований її неповнолітній внук -ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_1, який не має іншого житла, однак в порушення Закону України «Про охорону дитинства», де діти -члени сім»ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем, нотаріус не витребував з Банку додаткових документів, щодо майна, яке було передано в іпотеку, не переконався, що звернення стягнення на предмет іпотеки не порушує права інших осіб.

Зазначене свідчить про відсутність у виконавчому написі сили виконавчого документа, через що вона визнається судом і не підлягає примусовому виконанню . Беручи до уваги викладене, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису , таким, що не підлягає до виконання достатньо обґрунтованими з правової та доказової точок зору.

За таких обставин, суд вбачає, що при вчиненні виконавчого напису з боку банку не були надані всі наявні та необхідні документи, які б підтверджували про наявність безпірної суми, сума стягнення, яка зазначена у виконавчому написі оспорюється, як боржником, так іншими особами, права яких зачіпає вчинений виконавчий напис, строк виконання зобов»язання по кредитному договору спливає лише 14.08.2017 року , відтак виконавчий напис вчинений відповідно до суми, яка є спірною та з порушенням вимог чинного законодавства , а тому він і не підлягає до виконання.

Керуючись ст. ст. 10, 60, 88 , 209, 213, 215, ЦПК України, 110, 553 ЦК України, Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», суд,

ВИРІШИВ:

Позов задоволити.

Визнати виконавчий напис від 19.03.2009 року виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрованим у реєстрі за № 575 таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено в судову палату по цивільних справах Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом 10 днів з дня проголошення рішення суду

Головуюча-суддя : ____________________________