АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1613/12 Председательствующие 1 инстанции Самоткан Н.Г.

№ дела 1-483/11 Докладчик Мудрецький Р.В.

04 сентября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи Мудрецкого Р.В.

судей Альковой С.Н., Русских Е.Г.

с участием прокурора Чепурко А.С.

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 на приговор Павлоградского горрайонного суда Днепропетровской области от 29 мая 2012 года, которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Павлограда Днепропетровской области, гражданин Украины, ранее судимый:

- 25.05.2005 г. Павлоградским горрайонным судом Днепропетровской области по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбытия наказания с испытательным сроком на 1 год;

- 03.04.2006 г. Павлоградским горрайонным судом Днепропетровской области по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы. Освобожден постановлением Изяславского районного суда Хмельницкой области от 27.06.08 г. из Изяславской ИК № 31 условно-досрочно на 9 мес. 6 дней;

- 06.07.2010 г. Павлоградским горрайонным судом Днепропетровской области по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбытия наказания с испытательным сроком на 2 года;

осужден по ч.2 ст.309 УК Украины на 2 года лишения свободы.

На основании ч.1 ст.71 УК Украины, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Павлоградского горрайонного суда от 06.07.2010 г., окончательно определено наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы.

Этим же приговором ОСОБА_2 оправдан по ч. 2 ст. 307 УК Украины за недоказанностью его участия в совершении данных преступлений.

У С Т А Н О В И Л А:

Как следует из приговора суда, ОСОБА_2 признан виновным в том, что в феврале 2011 года, в неустановленное время и в неустановленном месте у неустановленного следствием лица незаконно повторно приобрел без цели сбыта для личного употребления, особо опасное наркотическое средство «канабис»(«марихуана»), сухим весом около 490 грамм, которое в последствие хранил у себя по месту жительства: АДРЕСА_1.

04 июля 2011 года в период времени с 17.20 час. до 19.15 час. при проведении санкционированного обыска по постановлению Павлоградского горрайонного суда № 4-245/2011 от 08 июня 2011 года, по месту жительства ОСОБА_2 было обнаружено особо опасное наркотическое средство канабис (марихуана), сухим весом 129,72 грамм и 359,72 грамм.

Этим же приговором суда, ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 307 УК Украины, а именно сбыта особо опасных наркотических средств каннабиса (марихуаны) 8 мая 2011 года, 29 мая 2011 года, 4 июля 2011 года ОСОБА_4 оправдан за недоказанностью его вины.

В апелляциях и дополнениях к ней:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, в виду неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неполноты и односторонности судебного следствия, несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Утверждает, что судом при наличии противоречивых доказательств, в приговоре не мотивированы причины, по которым были отвергнуты показания свидетеля ОСОБА_5 о приобретении наркотических средств у ОСОБА_2 08 мая 2011 года, 29 мая 2011 года и 04 июля 2011 года. Дал ненадлежащую оценку показаниям свидетелей ОСОБА_6 и брата подсудимого ОСОБА_7 Необоснованно пришел к выводу о ненадлежащем оформлении источника происхождения денежных средств для производства оперативных закупок. Не обосновал свое решение по факту сбыта наркотических средств 8 мая 2011 года. Не исследовал в полном объеме доказательства по делу и не дал им надлежащей оценки.

- осужденный ОСОБА_2, не оспаривая фактических обстоятельств совершенного преступления, а также квалификации его действий, просит приговор суда изменить в части назначенного наказания в следствии его суровости. Полагает, что суд первой инстанции при назначении наказания не учел его чистосердечное раскаяние, что он болен и имеет на иждивении мать.

Выслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего доводы апелляции прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_1, поддержавших доводы апелляции осужденного, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, судебная коллегия считает, что апелляция осужденного удовлетворению не подлежит, апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а приговор суда отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

Согласно ст.323 УПК Украины, приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основывается на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

В соответствии с ч.7 ст.334 УПК Украины мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать формулировку обвинения, которое предъявлено подсудимому и признано судом недоказанным, а также основания для оправдания осужденного с указанием мотивов по которым суд не принимает доказательств обвинения. Не допускается включение в приговор формулировок, которые ставят под сомнение невиновность оправданного.

Как видно из приговора суд не выполнил указанных требований закона.

Оправдывая ОСОБА_2 по ст.307 ч.2 УК Украины, суд принятое решение мотивировал тем, что в мероприятиях по проведению оперативных закупок в качестве понятого принимало участие заинтересованное лицо, - свидетель ОСОБА_8, с использованием денежных средств из источника, не предусмотренного соответствующей Инструкцией, понятые, участвовавшие при проведении оперативных закупок, не видели, в какую квартиру направляется закупщик для приобретения наркотических средств, в показаниях закупщика ОСОБА_4 имеются противоречия, в том числе и о наличии на входной двери в подъезд кодового замка. При таких обстоятельствах доказательства были собраны с грубыми нарушениями закона и признаны судом недопустимыми. Суд не усматривает иных объективных, достоверных и достаточных доказательств подтверждения виновности подсудимого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, а исправление допущенных нарушений путем выполнения требований ст. 315-1 УПК Украины, либо в ходе проведения дополнительного следствия, суд полагает не возможным.

Вместе с тем, придя к таким выводам, суд, как усматривается из протокола судебного заседания (л.д.70-80 т.4), не исследовал в полном объеме доказательства по делу, а именно протоколы личного досмотра покупателя и выдачи покупателем наркотических средств от 29 мая 2011 года и 4 июля 2011 года (л.д.5-7, 81-83 т.3), которые были с оставлены в рамках постановления о проведении оперативной закупки наркотических средств (л.д.17 т.3), не дал в приговоре оценки указанным доказательствам и не не привел мотивов по которым не принял указанные доказательства обвинения.

Указывая, что иные доказательства виновности подсудимого ОСОБА_2 в части обвинения по ст.307ч.2 УК Украины являются производными от исследованных (показаний свидетелей) и не могут быть положены в основу обвинения, суд не указал какие именно доказательства он считает такими что собранных с нарушением закона, не привел их содержание и не изложил мотива по которым он не принимает их во внимание.

Судом вообще не дана оценка доказательствам по факту сбыта ОСОБА_2 наркотического средства ОСОБА_4 8 мая 2011 года, не исследованы в этой части материалы, составленные в рамках административного задержания и привлечения ОСОБА_4 к административной ответственности (л.д.101-115 т.3), которые также могут служить доказательствами по делу в отношении ОСОБА_2

Указывая, что оперативные закупки проведены с участием заинтересованного понятого ОСОБА_8, что исключало его участие, суд не дал данному выводу должного обоснования и не учел, что указанный понятой принимал участие только лишь при проведении оперативной закупке и при обыске у ОСОБА_2 4 июля 2011 года. Кроме того, ставя под сомнение доказательства, составленные с участием понятого ОСОБА_8, суд в то же время положил в основу обвинения ОСОБА_2 по ст.309 ч.2 УК Украины протокол обыска от 4 июля 2011 года с участием того же понятого ОСОБА_8 (л.д.46-57 т.3), в ходе которого по месту жительства осужденного обнаружено инкриминируемое ему наркотическое средство.

Также, указывая, что денежные средства для оперативной закупки получены не из надлежащего источника, суд не проверил указанные данные, не сделал соответствующие запросы органу досудебного следствия о предоставлении необходимой информации.

Как усматривается из приговора, вывод о наличии на двери подъезда, где находится квартира осужденного ОСОБА_2 кодового замка, суд сделал на основании показаний в судебном заседании осужденного и свидетеля ОСОБА_9 Однако в показаниях указанных лиц в судебном заседании, как это отражено в протоколе судебного заседания (л.д.70-80 т.4), такая информация отсутствует. Данные о наличии на двери подъезда кодового замка и времени его установки судом надлежаще не проверена.

Таким образом, по мнению коллегии судей, указанные выше обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, судом не исследованы, что говорит о неполноте судебного следствия, выводы суда, изложенные в приговоре содержат существенные противоречия, а нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, что в силу ст.368 - 370 УПК Украины является основанием для отмены приговора.

При этом дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить указанную выше неполноту и нарушения уголовно-процессуального закона, проверить в полном объеме доводы апелляций.

В связи с отменой приговора вследствие нарушения судом уголовно-процессуального законодательства, коллегией судей доводы апелляции осужденного о правомерности назначенного ему наказания не проверялись, что надлежит сделать суду первой инстанции при новом рассмотрении.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию осужденного ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворить.

Приговор Павлоградского горрайонного суда Днепропетровской области от 29 мая 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежней -содержание под стражей.

Судьи: