УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 0603/1620/2012

Стаття 187 ч.3 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Романова О.В.

суддів: Гузовського О.Г., Ляшука В.В.

з участю прокурора: Селюченко І.І.

засудженого ОСОБА_1

та його захисника - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцяєю прокурора, який брав участь у розгляді справи та засудженого ОСОБА_1 на вирок Бердичівського міськрайоного суду Житомирської області від 25 червня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Гардишівка Бердичівського район, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 08.02.2011р. Бердичівським міськрайонним судом за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.02.2011 року, і остаточно визначено до відбування за сукупністю вироків покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 16 січня 2012 року.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця Кримської області, Джанкойського району, села Находка, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 16 січня 2012 року.

Цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_4 - залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області по 478,38 грн. судових витрат з кожного за проведення судової трасологічної та дактилоскопічної експертиз по справі (одержувач платежу: НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області, розрахунковий рахунок: 31258272211843, код: 25574601, банк: УДК в Житомирській області, МФО: 811039).

Речові докази по справі:

- два шматки чорної тканини та гіпсовий зліпок, які знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Бердичівського МВ - вирішено знищити;

- 2 куртки чорного кольору, куртка темно-синього кольору, куртка зеленого кольору типу «військової», 2 пари кросівок, черевики чорного кольору, які знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Бердичівського МВ - вирішено повернути власникам;

- грошові купюри в кількості 23 штуки по 5 гривень кожна, грошові купюри в кількості 9 штук по 5 гривень кожна купюра, грошова купюра номіналом 100 гривень, грошові купюри в кількості 10 штук кожна номіналом 5 гривень, 3 грошові купюри номіналом кожна по 5 гривень, загальною сумою 325 гривень, які знаходяться на зберіганні у фінансовому відділі Бердичівського МВ - вирішено передати в дохід держави.

Відповідно до вироку суду першої інстанції вищезазначених осіб визнано винними у вчиненні наступних дій.

15 січня 2012 року ОСОБА_3 з метою заволодіння чужим майном вступив в злочинну змову з ОСОБА_1 для скоєння розбійного нападу на ОСОБА_4

Після цього, приблизно о 18 год. 15 хв. ОСОБА_1 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи групою осіб за попередньою змовою, одягнувши заздалегідь приготовлені чулки на обличчя, щоб не бути впізнаним, перелізли через дерев'яний паркан домогосподарства будинку АДРЕСА_3, де підійшли до вхідних дверей будинку та застосувавши фізичну силу, ривком руки, відчинили вхідні двері, та проникли до житла ОСОБА_4 В середині будинку ОСОБА_1, спостерігав за обстановкою при вході в будинок, а ОСОБА_3, демонструючи заздалегідь приготовлений невстановлений слідством ніж, застосував психічне насильство, а саме притиснув його до підборіддя ОСОБА_4, та рукою обхвативши її шию, спричинив фізичну біль підкріплюючи свої погрози фізичною розправою. Дані погрози ОСОБА_4 сприйняла як реальні. Тобто ОСОБА_1, та ОСОБА_3 скоїли напад поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілої та виказали вимогу передати їм гроші. Під дією погроз, потерпіла ОСОБА_4 віддала їм гроші в сумі 500 гривень. Заволодівши грішми ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з місця злочину зникли.

В результаті злочинних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_1, потерпілій ОСОБА_4 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді ран на підборідді зліва, подряпини та рани на тильній поверхні правої кисті в ділянці першого пальця, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції на порушення вимог ч.2 ст.324 КПК України, не дав окрему юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_3 та ОСОБА_1, з огляду на що просить внести відповідні зміни до мотивувальної частини вироку. До початку розгляду справи апеляційним судом прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав доповнення, в яких просить рішення суду щодо цивільного позову по справі скасувати, а провадження в цій самій частині закрити у зв'язку із відмовою цивільного позивача від цивільного позову. Посилається при цьому на те, що потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні від позову відмовилась, пояснивши це тим, що підсудні повністю розрахувались із нею, у зв'язку з чим вона жодних претензій матеріального плану до них не має (т.2, а.с.50), тому суд за таких обставин, на думку апелянта, повинен був прийняти рішення про закриття провадження стосовно цивільного позову ОСОБА_4 до підсудних у зв'язку з відмовою позивача від цивільного позову;

- засуджений ОСОБА_1 просить пом'якшити призначене йому покарання. При цьому посилається на те, що суд першої інстанції, на його думку, не в повній мірі врахував, що він щиро розкаюється у вчиненому, за час знаходження під вартою усвідомив свою поведінку та зробив належні висновки, його другорядну роль у вчиненні злочину, оскільки він особисто будь-якого насильства до потерпілої не вчиняв, думку останньою, яка просила його суворо не карати, ту обставину, що заподіяна потерпілій матеріальна шкода на даний час відшкодована в повному обсязі і потерпіла будь-яких претензій до нього не має, що він має молодий вік, постійне місце проживання, матір-пенсіонерку, раніш до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, до арешту неофіційно працював. З огляду на зазначене просить застосувати до нього положення ст.ст.69, 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, надавши тим самим можливість працювати та проживати в родині.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти задоволення іншої апеляції, засудженого ОСОБА_1 та його захисника - ОСОБА_2, які в судових дебатах, а ОСОБА_1 також й в останньому слові, підтримали апеляцію засудженого з вищевказаних підстав, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про те, що вищевказані апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним спільно із ОСОБА_3 розбійного нападу на ОСОБА_4 за обставин, зазначених у вироку, ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку й досліджених у судовому засіданні доказах.

В цій частині вирок суду першої інстанції ніким з можливих апелянтів не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_1 про призначення йому надто суворого покарання, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду Україні за № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо), а досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Цих вимог закону суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання, на думку колегії суддів, дотримався не в повній мірі, оскільки, призначив ОСОБА_1, який раніш до кримінальної відповідальності не притягувався, відігравав при вчиненні злочину менш активну роль, своїми діями безпосередньої шкоди здоров'ю потерпілої не заподіяв, таке ж саме за своїм видом та розміром покарання, як й іншому співучаснику злочину, якій раніш притягувався до кримінальної відповідальності, новий злочин вчинив під час іспитового терміну, призначеного за попереднім вироком, під час вчинення злочину безпосередньо застосовував фізичне насильство до потерпілої, використовував при цьому ніж.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що призначене засудженому ОСОБА_1 покарання, хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок його суворості.

З огляду на те, що відповідно до матеріалів справи та додатково приєднаних до апеляції документів, ОСОБА_1 має молодий вік, раніш до кримінальної відповідальності не притягувався, проживав до арешту за постійним місцем проживання разом із батьками, сестрою та племінником, при цьому його матір є пенсіонеркою за віком, що він позитивно характеризується за місцем навчання та проживання, його менш активну роль у вчиненні злочину, оскільки за змістом обвинувачення, що суд визнав доведеним, він особисто фізичного насильства до потерпілої не вчиняв, думку останньою, яка в судовому засіданні просила зважити на його молодий вік та суворо не карати, а у заяві, адресованій апеляційному суду, - не позбавляти волі, та ту обставину, що заподіяна потерпілій матеріальна шкода на даний час відшкодована в повному обсязі і потерпіла будь-яких претензій до нього не має, а крім того, що в поданій апеляції ОСОБА_1 стверджує про повне визнання ним своєї вини, що свідчить про його щире каяття, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_1 положення ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України.

Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий корисливий злочин, а обставини злочину, встановлені судом, свідчать про те, що він був вчинений ОСОБА_1 в стані алкогольного сп'яніння та щодо особи похилого віку, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_1 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що також йдеться в апеляції засудженого.

Не підлягає задоволенню й апеляція прокурора щодо внесення змін у мотивувальну частину вироку. Як вбачається із змісту вироку, суд, кваліфікувавши дії кожного з підсудних, що виразилися в нападі з метою заволодіти майном ОСОБА_4, поєднаному із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням у житло, за ч.3 ст.187 КК України, на думку колегії суддів, в повній мірі дотримався вимог ч.2 ст.324 КПК України при кваліфікації дій ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Що ж стосується доводів апеляції прокурора про необхідність внесення змін у вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_4, то вони, на думку колегії суддів, підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст.291, 328 КПК України цивільний позов потерпілого може бути залишений без задоволення лише у випадку виправдання підсудного за відсутністю в його діях складу злочину, або неявки позивача або його представника в судове засідання.

Як вбачається з матеріалів справи зазначених обставин по справі не встановлено, тому рішення суду в частині залишення цивільного позову потерпілої без розгляду не може бути визнано обґрунтованим.

Разом з тим, відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 3 від 31.03.1989 року (з наступними змінами) «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК суд може керуватися відповідними нормами ЦПК.

Згідно п.3 ст.174 ЦПК України у разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

З огляду на те, що в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_4 від позовних вимог відмовилась у зв'язку із добровільним відшкодуванням підсудними заподіяної злочином шкоди, що свідчить про наявність обставин, зазначених у п.п.1-3 ст.174 ЦПК, вирок суду в частині залишення цивільного позову без розгляду слід змінити, виключивши з вироку посилання на залишення цивільного позову без розгляду, та закривши провадження у справі в цій самій частині у зв'язку із відмовою позивача від позову.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайоного суду Житомирської області від 25 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в частині призначення покарання ОСОБА_1 та вирішення цивільного позову змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України до покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з вироку посилання на залишення цивільного позову без розгляду. Провадження у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 закрити у зв'язку із відмовою позивача від позову.

В решті цей ж вирок залишити без зміни.

Судді