Справа № 1-577/11

(1/401/26/12)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

именем Украины

03.07.2012 года Амур-Нижнеднепровский районный суд города Днепропетровска в составе:

председательствующего судьи -Лысенко В.А.

при секретаре -Капацын Ю.В.

с участием прокурора -Стрелец И.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Днепропетровске уголовное дело по обвинению

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца города Днепропетровска, гражданина Украины, украинца, образование высшее, женатого, имеющего на иждивении несовершеннолетнего сына ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, пенсионера, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимого,

в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 УК Украины,

УСТАНОВИЛ:

Органом досудебного следствия ОСОБА_1 предъявлено обвинение в том, что он, будучи подполковником налоговой милиции, в соответствии с приказом председателя государственной налоговой администрации в Днепропетровской области № 74-о от 16.03.2007 «Об утверждении штатных расстановок подразделений налоговой милиции и следственных подразделений налоговой милиции»и приложением № 1 к нему «О штатной расстановке личного состава управления налоговой милиции государственной налоговой администрации в Днепропетровской области и следственного отдела налоговой милиции государственной налоговой администрации в Днепропетровской области»назначен на должность заместителя начальника следственного отдела налоговой милиции государственной налоговой администрации в Днепропетровской области.

В соответствии с приказом исполняющего обязанности председателя государственной налоговой администрации в Днепропетровской области № 468-к от 09.07.2007 «Об откомандировании работника»на период отсутствия заместителя начальника следственного отдела налоговой милиции государственной налоговой администрации в Днепропетровской области - начальника следственного отдела налоговой милиции ГНА в Днепропетровской области майора милиции ОСОБА_3 со 02 по 14.07.2007 ОСОБА_4 был назначен исполняющим обязанности начальника следственного отдела налоговой милиции ГНА в Днепропетровской области.

Работник налоговой милиции ОСОБА_4, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти, в своей служебной деятельности руководствовался Законами Украины «О государственной налоговой службе Украины», «О милиции», Уголовно-процессуальным кодексом Украины, Положением «О следственном отделе налоговой милиции ГНА в Днепропетровской области», утвержденном председателем ГНА в Днепропетровской области 27.04.2007, а также другими нормативными и законодательными актами Украины, которые знал и применял при несении службы в органах налоговой милиции.

На основании ст. 2, ст. 19 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине»одной из задач органов государственной налоговой службы и, в частности, налоговой милиции является предотвращение преступлений и иных правонарушений, отнесенных законом к компетенции налоговой милиции, их раскрытие, пресечение, расследование и производство по делам об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 1.10 Положения «О следственном отделе налоговой милиции ГНА в Днепропетровской области», утвержденном председателем ГНА в Днепропетровской области 27.04.2007, оценку процессуальным действиям следователя имеет право давать исключительно руководство следственного подразделения, а также прокуроры и судьи в предусмотренных законом случаях. Вмешательство в процессуальную деятельность с целью препятствования всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела либо домогательство в принятии по нём незаконного решения недопустимо и влечёт за собой ответственность, предусмотренную законодательством Украины.

На основании п.п. 2.2.6, 2.2.16, 3.4, 4.2, 4.3 данного положения одними из функций следственного отдела налоговой милиции является применение мер, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством, с целью привлечения виновных к уголовной ответственности и возмещение причинённого преступлением вреда, организация и расследование актуальных и резонансных дел.

Начальник следственного отдела налоговой милиции в пределах своей компетенции и в соответствии с действующим законодательством дает письменные показания по вопросам организации работы органов досудебного следствия, которые являются обязательными для исполнения руководителями налоговой милиции и работниками следственных подразделений налоговой милиции ГНА в Днепропетровской области. В установленном законом порядке истребует для изучения от органов дознания, досудебного следствия необходимые ведомости, материалы, уголовные дела.

На период временного отсутствия начальника следственного отдела его обязанности исполняет заместитель.

В период с 12 по 13.07.2007 ОСОБА_4 совершил преступления, связанные с его служебной деятельностью, при следующих обстоятельствах.

21.06.2007 следственным отделением налоговой милиции Специализированной государственной налоговой инспекции по работе с крупными плательщиками налогов в городе Днепропетровске возбуждено уголовное дело № 99076911 в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины, по факту уклонения от уплаты сборов на общеобязательное государственное пенсионное страхование.

06.07.2007 данное уголовное дело приняла к своему производству старший следователь по особо важным делам СО НИ ГНА в Днепропетровской области ОСОБА_6, которая 09.07.2007 предъявила обвинение бывшему директору дочернего предприятия ОКП «Днепротеплоэнерго»по производству тепловой энергии «Теплоэнерго»ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины. 10.07.2007 досудебное следствие по делу окончено и в этот же день уголовное дело с обвинительным заключением в порядке ст. 225 УПК Украины направлено в прокуратуру Днепропетровской области, о чём достоверно было известно ОСОБА_4

11.07.2007 примерно в 18:40 часов старший следователь следственного отдела налоговой милиции ГНИ по работе с крупными плательщиками налогов в городе Днепропетровске ОСОБА_7, входивший в состав следственной группы по уголовному делу № 99076911 по обвинению ОСОБА_5 по ч. 3 ст. 212 УК Украины, с целью обсуждения вопроса о возможных путях решения вопроса о прекращении указанного уголовного дела, по предварительной договоренности встретился с зятем обвиняемого ОСОБА_5 - ОСОБА_8 возле казино «Белый Рояль», расположенного около Днепропетровского государственного цирка.

В этот день на данную встречу вместе с ОСОБА_9 по личной инициативе, имея намерение завладеть имуществом ОСОБА_8 в особо крупных размерах путём мошенничества, приехал заместитель начальника следственного отдела налоговой милиции ГНА Украины в Днепропетровской области ОСОБА_4 В ходе разговора с ОСОБА_8, в котором ОСОБА_9 участия не принимал, ОСОБА_4 сообщил о том, что может решить вопрос о прекращении уголовного дела по обвинению ОСОБА_5 через прокуратуру и суд. Для этого ему необходимо передать 10000 долларов США за решение данного вопроса в прокуратуре и 10000 долларов США для решения вопроса о прекращении уголовного дела в суде.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на завладение чужим имуществом в крупных размерах путём мошенничества, 12.07.2007 примерно в 17:00 часов ОСОБА_4 по личной инициативе и предварительной договоренности встретился с тестем ОСОБА_5 - ОСОБА_8 возле здания государственной налоговой администрации в Днепропетровской области с целью обсуждения вопроса о возможности деквалификации органами прокуратуры действий обвиняемого ОСОБА_5 на менее тяжкую статью уголовного кодекса с последующим прекращением уголовного дела в отношении него районным судом в связи с изменением обстановки, на основании ст. 7 УПК Украины.

В ходе разговора ОСОБА_4, являясь должностным лицом и представителем власти, работником налоговой милиции, из корыстных побуждений, используя предоставленную ему власть вопреки интересам службы, подрывая авторитет и престиж органов государственной власти, не имея намерения передавать кому-либо из работников органов прокуратуры взятку, достоверно зная о том, что действия обвиняемого ОСОБА_5 правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 212 УК Украины и оснований к переквалификации совершенного им преступления на иную статью уголовного кодекса нет, имея умысел на завладение чужим имуществом в крупном размере путём обмана и злоупотребления доверием, злоупотребляя служебным положением, склоняя ОСОБА_8 к даче взятки неустановленным следствием работникам органов прокуратуры, сообщил последнему о том, что уголовное дело по обвинению его тестя ОСОБА_5 может быть прекращено в случае передачи через него (ОСОБА_4) должностным лицам прокуратуры, каким именно не указал, взятки в сумме 10000 долларов США. Последние, в свою очередь, за полученное незаконное вознаграждение должны изменить предъявленное ОСОБА_5 обвинение с ч. 3 ст. 212 УК Украины на менее тяжкую статью уголовного кодекса, однако, какую именно не указал. Со слов ОСОБА_4 это возможность в последующем прекратить уголовное дело по обвинению ОСОБА_5 в районном суде, в каком именно не указал, в связи с изменением обстановки, на основании ст. 7 УПК Украины.

ОСОБА_8, будучи введённым в заблуждение, поверив обещаниям ОСОБА_1 и, решив, что последний в силу своего служебного положения действительно в состоянии повлиять на неизвестных ему работников органов прокуратуры с целью снятия ими решения о переквалификации действий обвиняемого ОСОБА_5 на менее тяжкую статью уголовного кодекса Украины, вынужден был согласиться с его незаконным требованием о передаче взятки неустановленным следствием работникам органов прокуратуры.

13.07.2007 примерно в 05:30 часов утра ОСОБА_9, добровольно отказавшись от попытки каким-либо образом решить вопрос о прекращении уголовного дела по обвинению ОСОБА_5 по ч. 3 ст. 212 УК Украины, поездом уехал из города Днепропетровска в город Бердянск, откуда вернулся лишь 28.07.2007.

13.07.2007 примерно в 13:00 часов ОСОБА_4 по предварительной договоренности с ОСОБА_8 прибыл на своем автомобиле марки «Мазда-626», г/н НОМЕР_1, к зданию Днепропетровского государственного цирка, расположенного по ул. Набережная имени В.И. Ленина, 33 в городе Днепропетровске. Преследуя умысел на незаконное завладение имуществом ОСОБА_8 в крупных размерах путём обмана и злоупотребления доверием, являясь должностным лицом, работником налоговой милиции, из корыстных побуждений, используя предоставленную ему власть вопреки интересам службы, склоняя последнего к даче взятки неустановленным следствием работникам органов прокуратуры, злоупотребляя властью и служебным положением, находясь в указанном автомобиле, получил от ОСОБА_8 50000 гривен, предварительно заверив его в том, что передаст их работникам органов прокуратуры для решения ими вопроса о переквалификации действий обвиняемого ОСОБА_5 с ч. 3 ст. 212 УК Украины на иную, менее тяжкую статью УК Украины.

Таким образом, ОСОБА_4 умышленно, из корыстных побуждений, используя предоставленную ему власть, вопреки интересам службы, путём обмана и злоупотребления доверием, завладел имуществом ОСОБА_8 - денежными средствами в размере 50000 гривен, что в 250 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является крупным размером, чем причинил существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан, а также государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа органов государственной власти - налоговой милиции, прокуратуры и суда.

13.07.2007 после получения ОСОБА_4 денежных средств в сумме 50000 гривен от ОСОБА_8 прокуратурой Днепропетровской области произведен осмотр автомобиля марки «Мазда- 626», г/н НОМЕР_1, находящегося в районе Днепропетровского государственного цирка, расположенного по ул. Набережной имени В.И. Ленина в городе Днепропетровске, в ходе которого обнаружено и изъято вышеуказанную сумму денежных средств.

Действия подсудимого ОСОБА_1 квалифицированы:

- по ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 УК Украины, как выразившиеся в подстрекательстве ОСОБА_8 к даче взятки;

- по ч. 3 ст. 190 УК Украины, как выразившиеся в завладении чужим имуществом в крупных размерах, путём обмана и злоупотребления доверием (мошенничество);

- по ч. 3 ст. 364 УК Украины, как выразившиеся в злоупотреблении властью и служебным положением, то есть умышленном, из корыстных побуждений использовании должностным лицом власти и служебного положения вопреки интересам службы, что причинило существенный вред охраняемым законом интересам отдельных граждан, а также государственным интересам и причинило тяжкие последствия, совершенными сотрудником правоохранительного органа.

В судебном заседании подсудимый ОСОБА_1 заявил ходатайство о направлении уголовного дела прокурору Днепропетровской области для проведения дополнительного расследования, поскольку все недостатки по делу, указанные апелляционным судом, нашли своё объективное подтверждение, кроме того, установлены новые обстоятельства, не позволяющие вынести приговор по делу и которые не могут быть устранены в ходе судебного следствия. В частности, подсудимый ОСОБА_1 указал, что допрошенные в судебном заседании понятые, присутствовавшие при вручении денежных средств ОСОБА_8, задержании и осмотре денежных купюр, показали, что они не видели как помечались денежные средства, как деньги вручались ОСОБА_8 и как они пересчитывались, что говорит о явном нарушении требований УПК Украины. Допрошенный в судебном заседании в качестве потерпевшего ОСОБА_8, дал показания, в которых так и не смог объяснить, откуда он знает ОСОБА_1, каким образом в его заявлении оказалась его фамилия, что конкретно он понимал для себя о характере его взаимоотношений с ОСОБА_7 и ОСОБА_1 Кроме того, он указал, что денежные средства, полученные им на ответственное хранение и за растрату которых он несёт уголовную ответственность, в настоящий момент растрачены. В ходе судебного следствия установлено, что местопребывание в настоящий момент ОСОБА_7 неизвестно, а вызвать его в судебное заседание невозможно. До настоящего времени государственный обвинитель так и не определился с окончательной квалификацией его действий, а также не приняты соответствующие решения по оценке постановлений о прекращении уголовных дел в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_8, о чём имеется прямое указание апелляционного суда. В ходе осмотра звукозаписей, осуществленных ОСОБА_8 10-13 июля 2007 года, установлено отсутствие оригинала звукозаписи от 11 июля 2007 года на фальсификации которой он настаивал с момента возбуждения уголовного дела и для проверки которой настаивал с целью проведения фоноскопической экспертизы. Полагает, что нельзя рассматривать, как допустимое доказательство, «легализированные»материалы оперативно-розыскных мероприятий, которыми являются видеоматериалы от 12.07.07 и 13.07.07, а также аудиоматериалы от 10-13.07.07 (Т. 2 л.д. 22), поскольку в соответствии со ст. 65 УПК Украины результаты оперативно-розыскных мероприятий, как доказательства должны быть в виде протоколов с соответствующими приложениями, составленные уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, согласно ст.ст. 6, 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением прав и свобод его и ОСОБА_7 было возможно при наличии оснований и разрешения суда.

Выслушав заключение прокурора, который возражал против направления уголовного дела для проведения дополнительного расследования, изучив материалы уголовного дела, суд считает обоснованным ходатайство подсудимого ОСОБА_1 о направлении данного уголовного дела прокурору Днепропетровской области для проведения дополнительного расследования в связи с существенными нарушениями требований УПК Украины, допущенных в ходе досудебного следствия, а также в связи с существенной неполнотой и неправильностью досудебного следствия, которые невозможно восполнить в ходе судебного следствия, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 64 УПК Украины при рассмотрении уголовного дела в суде подлежат доказыванию, в том числе событие преступления (время, место совершения преступления, способ и иные обстоятельства совершения преступления), а также виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления.

Согласно ст. 281 УПК Украины уголовное дело подлежит направлению на дополнительное расследование, если неполнота и неправильность досудебного следствия не могут быть устранены в судебном заседании.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 11.02.2005 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», досудебное следствие признается неполным, если во время его проведения, вопреки требованиям ст.ст. 22, 64 УПК Украины, не были исследованы или были поверхностно исследованы обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного решения по делу (не были установлены конкретные лица, не исследованы иные доказательства для подтверждения или устранения соответствующих обстоятельств).

Кроме того, неправильным досудебное следствие признается в том случае, если органами досудебного следствия, при принятии процессуальных решений были неправильно применены нормы уголовно-процессуального и уголовного закона и без устранения этих нарушений уголовное дело не может быть рассмотрено в суде.

В соответствии с ч. 7 ст. 374 УПК Украины указания суда, который рассмотрел дело в апелляционном порядке, являются обязательными для органов дознания и досудебного следствия при дополнительном расследовании и суду первой инстанции при повторном рассмотрении дела.

Так, определением апелляционного суда Днепропетровской области от 25.08.2011 приговор Амур-Нижнеднепровского районного суда города Днепропетровска от 03.06.2011 в отношении ОСОБА_1 отменён, а дело направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства. Апелляционный суд установил, что по делу имеются нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, свидетельствующие о неправильности и неполноте досудебного следствия, которые необходимо было восполнить при новом рассмотрении дела.

Рассматривая настоящее уголовное дело, судом установлено грубое нарушение органом досудебного следствия требований ст. 132 УПК Украины, а именно: предъявление ОСОБА_1 неконкретного обвинения, изложенного как в постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 12.03.2008, так и в обвинительном заключении, что, в свою очередь, грубо нарушило право ОСОБА_1 на защиту.

Данный вывод суда основан на том, что орган досудебного следствия, предъявив обвинение ОСОБА_1 по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 УК Украины, не указал в тексте обвинения о моменте возникновения умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 190 УК Украины; о наличии как таковых мотивов на совершение преступлений, предусмотренных ст.ст. 364 и 369 УК Украины, поскольку в тексте обвинения отсутствуют сведения о возникновении и реализации субъективной составляющей данных составов преступлений.

Орган досудебного следствия, придя к выводу о мошенническом характере действий ОСОБА_1, указал в обвинении, что ОСОБА_1 не имел намерения передавать кому-либо из работников органов прокуратуры взятку. При таких обстоятельствах является неконкретным вывод органа досудебного следствия о том, что ОСОБА_1 совершил преступление, предусмотренное ст. 369 УК Украины, которое является преступлением с материальным составом, поскольку данный состав преступления считается оконченным с момента, когда служебное лицо приняло хотя бы часть взятки, при том, что ОСОБА_1 таковую не передал и, по версии досудебного следствия, не имел намерения передавать кому-либо.

Предъявив обвинение по ч. 1 ст. 369 УК Украины со ссылкой на ч. 4 ст. 27 УК Украины, орган досудебного следствия установил наличие соучастия в совершении этого преступления, поскольку подстрекатель своими действиями склоняет иного соучастника к совершению преступления. Кто же был иным соучастником совершения преступления, предусмотренного ст. 369 УК Украины, и какие его действия -в предъявленном обвинении не указано.

Предъявляя обвинение по ч. 3 ст. 364 УК Украины, орган досудебного следствия ограничился общими фразами диспозиции данной статьи: «используя предоставленную ему власть вопреки интересам службы», «злоупотребляя властью и служебным положением», не указав о том, какими же правами пытался незаконно воспользоваться ОСОБА_1 или наличие каких фактических возможностей, которые предоставляет ему занимаемая должность, он мог использовать для дачи соответствующих распоряжений или указаний, если в самом же постановлении о привлечении ОСОБА_1 в качестве обвиняемого указано, что уголовное дело по обвинению ОСОБА_5 10.07.2007 с обвинительным заключением было направлено в порядке ст. 225 УПК Украины в прокуратуру Днепропетровской области, а совершение уголовно-наказуемых деяний вменяется ОСОБА_1 с 12 по 13.07.2007.

Предъявляя обвинение по ст. 190 УК Украины, как оконченного состава преступления, орган досудебного следствия не отразил момент, когда наступили указанные в диспозиции статьи общественно-опасные последствия, поскольку данный состав преступления является материальным и в оконченном преступлении существует единство объективной и субъективной сторон, когда виновный в полной мере реализовал умысел, завершил деяние, выполнил все действия, образующие объективную сторону состава преступления, причинил вред объекту.

Орган досудебного следствия, предъявляя обвинение по ст. 190 УК Украины, не отразил в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и не установил способ совершения ОСОБА_1 преступления, не указал, в чём состоял обман ОСОБА_8, а в чём злоупотребление его доверием.

Апелляционный суд Днепропетровской области в определении от 25.08.2011 признал постановления органов досудебного следствия, которым были прекращены уголовные дела в отношении ОСОБА_8 и ОСОБА_7, поспешными, их выводы несостоятельными, противоречивыми и не вытекающими из материалов дела. В частности, апелляционный суд указал, что является противоречивым и непонятным вывод органа досудебного следствия в постановлении о прекращении уголовного дела от 08.04.2008 (Т. 2 л.д. 75-77) о том, что ОСОБА_7 добровольно отказался от попыток противоправным путём решить вопрос о прекращении уголовного дела по обвинению ОСОБА_5 по ст. 212 ч. 3 УК Украины, ссылаясь на ст. 17 УК Украины, если сам ОСОБА_8 заявлял неоднократно, что к нему первым подошёл ОСОБА_7 и предложил свои услуги, чтобы облегчить учесть его тестя ОСОБА_5, указал сумму 20000 долларов США, тогда как ОСОБА_1 получил в эквиваленте 10000 долларов США от ОСОБА_8 Сам ОСОБА_7 никаких заявлений в органы прокуратуры или СБУ о том, что он вымогал деньги у ОСОБА_8 и добровольно отказался от этого для того, чтобы органы следствия прекратили уголовное дело, возбужденное в отношении ОСОБА_5, не писал, таких заявлений в материалах дела не имеется и только после того, как ОСОБА_8 пообещал выплатить требуемую сумму, ОСОБА_7 привлёк к участию в переговорах ОСОБА_1

Свидетель ОСОБА_7 не присутствовал в судебных заседаниях, не давал показаний суду, а его показания могут быть существенными для правильного рассмотрения настоящего уголовного дела, поскольку ОСОБА_7 входил в состав следственно-оперативной группы по уголовному делу по обвинению ОСОБА_5 и данное дело находилось в его производстве. При этом, показания ОСОБА_7, данные в ходе досудебного следствия, не могут быть оглашены судом согласно ст. 306 УПК Украины и положены в основу окончательного решения по делу, поскольку ОСОБА_7 в качестве свидетеля в процессе досудебного следствия и в судебном заседании не допрашивался, а его показания в качестве подозреваемого не согласуются с показаниями потерпевшего ОСОБА_8 и подсудимого ОСОБА_1, а так же с другими доказательствами по делу. Данные, полученные в ходе допроса ОСОБА_7 в качестве подозреваемого, нельзя расценивать как допустимое доказательство по делу в связи с существенным отличием в процессуальном положении свидетеля и подозреваемого.

Суд считает обоснованными заявления подсудимого ОСОБА_1 о том, что «легализированные»материалы оперативно-розыскных мероприятий, которые были приобщены к делу, получены в нарушение ст.ст. 6, 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», так как в материалах дела, данных о наличии санкции суда на их проведение не имеется. Это может указывать на то, что оперативные мероприятия могли проводиться не по заявлению ОСОБА_8 от 11.07.2007 года, а ранее, так как правоохранительному органу стало известно о готовящемся преступлении еще до подачи заявления ОСОБА_8, о якобы имевшем место вымогательстве взятки. При этом орган досудебного следствия не установил, кто же вымогал взятку у ОСОБА_8, если ОСОБА_1 такие действия не вменяются и он же, по мнению следствия, не совершал этих действий.

Потерпевший ОСОБА_8 в судебном заседании показал, что обратился в СБУ с заявлением после встречи с ОСОБА_7 и ОСОБА_1, т.е. вечером 11.07.2007.

Однако потерпевший ОСОБА_8 в судебном заседании подтвердил свои показания, данные в ходе досудебного следствия (Т. 1 л.д. 32-35), согласно которых примерно в 09:00 часов 11.07.2007 он приехал в УСБУ в Днепропетровской области и обратился к дежурному с написанным им заявлением. Дежурный вызвал сотрудника СБУ, которому он рассказал об обстоятельствах, совершённого ОСОБА_7 преступления. Сотрудник СБУ сказал ему действовать далее так, как он собирался, т.е. вести переговоры с ОСОБА_1 и ОСОБА_7 и передать им взятку.

Потерпевший ОСОБА_8 в судебном заседании также подтвердил и свои показания, данные в ходе первого судебного рассмотрения по делу, согласно которых он обратился в СБУ после разговора с ОСОБА_7 в больнице (Т. 3 л.д. 95 об.).

При этом, обращает на себя внимание содержание постановления о возбуждении уголовного дела от 13.07.2007, вынесенного в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 368 УК Украины, в котором указано, что в период с 21.06.2007 по 09.07.2007 ОСОБА_7 вступил в предварительный сговор с ОСОБА_1 на получение взятки от ОСОБА_5 за прекращении возбужденного в отношении него уголовного дела по ч. 3 ст. 212 УК Украины (Т. 1 л.д. 1-2). ОСОБА_1 же до 11.07.2007 находился в отпуске и данных о том, что знал об этих событиях, в материалах дела не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела ОСОБА_8 после разговора с ОСОБА_7 10.07.2007, утром 11.07.2007 обратился в СБУ Украины в Днепропетровской области с заявлением, в котором сообщил о том, что сотрудники следственного отдела ГНИ по Днепропетровской области ОСОБА_7 и ОСОБА_4 вымогают у него денежные средства в размере 20000 долларов США за не привлечение к уголовной ответственности его тестя ОСОБА_5 (Т. 1 л.д. 9). Из данного заявления следует, что ОСОБА_8 обратился в компетентные органы еще до разговора с ОСОБА_1, который у них состоялся в 18 часов 40 минут 11.07.2007, лично не зная последнего, не встречаясь с ним до этого ни разу. Сам ОСОБА_8, как усматривается из его объяснения (Т. 1 л.д. 12), протоколов его допросов (Т. 1 л.д. 32-35, 206-207, 240-242), которые он давал в ходе досудебного следствия, показывал, что он обратился с заявлением о преступлении в органы СБУ до знакомства и встречи с ОСОБА_1, которая состоялась впервые вечером 11.07.2007.

Согласно показаниям ОСОБА_8 (Т. 1 л.д. 32-35), ОСОБА_7 сообщил ему 09.07.2007, что ему необходимо посоветоваться с начальством о возможности решения вопроса о прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_5, но с кем конкретно - не говорил, хотя это уголовное дело 06.07.2007 приняла к своему производству следователь ОСОБА_6. 10.07.2007 ОСОБА_7 сообщил ОСОБА_8 о том, что о втором варианте прекращения дела ему возможно скажет его начальник ОСОБА_1 и после этого в 09:00 часов 11.07.2007 он поехал в СБУ и написал заявление о вымогательстве взятки, не зная действительно ли знает об этих фактах ОСОБА_1 Между тем, эти показания ОСОБА_8 находятся в противоречии с зафиксированными на л.д. 23-39 Т. 2 в протоколе осмотра видеокассет и просмотра видеозаписи и прослушивании аудиозаписи, из которых усматривается, что показания ОСОБА_8 относительно того, что фамилию и должность ОСОБА_1 он узнал ещё до встречи с ним от ОСОБА_7, который ему пояснил, что именно это лицо будет заниматься вопросами прекращения уголовного дела, являются несостоятельными, поскольку в ОРД за 10.07.2007 и до вечера 11.07.2007 фамилия и должность ОСОБА_1 не упоминается.

Также в своих показаниях ОСОБА_8 пояснил, что 09.07.2007 ОСОБА_7 сказал ему о двух вариантах решения вопроса о прекращении дела: один он может решить через своих знакомых, что будет стоит дешевле, а второй через руководство. 10.07.2007 ОСОБА_7 ему пояснил, что первый вариант решения вопроса через его знакомых не получается, вместо этого предложил решить вопрос через заместителя начальника, однако какого именно он не сообщил. Данному обстоятельству органом досудебного следствия не дана должная оценка и это обстоятельство не даёт возможности определить мотив действий ОСОБА_8: удовлетворение вымогательства ОСОБА_7 или же добровольные действия, направленные на дачу взятки.

Будучи неоднократно допрошенным, ОСОБА_1 указывал, что события, изложенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, искажены, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и материалам уголовного дела, с которыми он был ознакомлен ранее, в связи с чем по делу необходимо провести судебную фоноскопическую экспертизу.

Однако, провести вышеуказанную экспертизу без отобрания экспериментальных образцов голоса ОСОБА_7 не представится возможным, учитывая при этом, что в ходе осмотра звукозаписей, осуществленных ОСОБА_8 с 10 по 13.07.2007, установлено отсутствие оригинала звукозаписи от 11.07.2007, на фальсификации которой настаивал подсудимый ОСОБА_1 с момента возбуждения уголовного дела и для проверки которой, настаивал на проведении фоноскопической экспертизы.

Судом установлено, что сведения, указанные в заявлении ОСОБА_8 о совершенном преступлении, находятся в противоречии с его же показаниями, данными им в ходе досудебного и судебного следствия, что не даёт суду возможности определить мотив действий самого заявителя. Не установлен способ совершения преступления ОСОБА_1, выразившийся в завладении денежными средствами ОСОБА_8 Не установлены соучастники ОСОБА_1 в части предъявленного ему обвинения по ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 УК Украины, поскольку их отсутствие вытекает из решений самого же органа досудебного следствия о прекращении уголовного преследования по факту соучастия в преступных действиях в отношении как ОСОБА_8, так и ОСОБА_7 (Т. 1 л.д. 30-31, Т. 2 л.д. 75-77).

Потерпевший ОСОБА_8 в суде так и не смог объяснить, откуда он знает ОСОБА_1, каким образом в его заявлении оказалась его фамилия, что конкретно он понимал для себя о характере его взаимоотношений с ОСОБА_7 и ОСОБА_1 Кроме того, потерпевший указал, что денежные средства, полученные им на ответственное хранение, он вернул в сейф предприятия, а согласно заявления потерпевшего в ответ на судебное поручение, он 02.08.2011 передал деньги в кассу ООО ТПК «Каштан», директором которого являлся, о чём также предоставил суду оригинал квитанции к приходному кассовому ордеру № 397 от 02.08.2011. В результате данных действий потерпевшего в ходе судебного рассмотрения по делу не были осмотрены вещественные доказательства - деньги в сумме 50000 гривен, которые были предметом взятки.

В соответствии с ч. 1 ст. 257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела должен непосредственно исследовать доказательства по делу, в том числе осмотреть вещественные доказательства.

Подсудимый ОСОБА_1 в судебном заседании поставил под сомнение факт передачи ему денежных средств в сумме 50000 гривен. Суд же, непосредственно не обозрев вещественные доказательства по делу, не может объективно проверить данное заявление подсудимого, учитывая также и то, что допрошенные в судебном заседании понятые ОСОБА_11 и ОСОБА_12, присутствовавшие при вручении денежных средств ОСОБА_8, до задержания ОСОБА_1, показали, что они не видели, чтобы денежные средства метились, пересчитывались и вручались ОСОБА_8 до задержания ОСОБА_1, а увидели их лишь при изъятии у последнего в автомобиле.

Согласно протокола осмотра денежных средств от 13.07.2007, помимо прочих, была изъята купюра серии БН00900100 (Т. 1 л.д. 16-17), однако при проведении техно-криминалистической экспертизы, помимо прочих, исследовалась купюра серии БН0090100 (Т. 1 л.д. 144-145). Данное противоречие в серии купюры имеет существенное значение для дела, поскольку отсутствие одной купюры номиналом 500 гривен, среди изъятых у ОСОБА_1, имеет значение при квалификации действий ОСОБА_1 по соответствующей части ст. 190 УК Украины, соответственно наличие вещественных доказательств -денежных средств, в данном случае является не только способом проверки заявлений подсудимого ОСОБА_1, но и доказательством, позволяющим при наличии к тому оснований, правильно квалифицировать его действия по соответствующей части ст. 190 УК Украины.

В соответствии с требованиями ст. 65 УПК Украины результаты оперативно-розыскных мероприятий, дабы иметь силу доказательств, должны быть зафиксированы протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий. Согласно ст.ст. 6, 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением прав и свобод, возможно при наличии оснований и требует наличие разрешения суда. Однако в материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что оперативные мероприятия в отношении ОСОБА_1 и ОСОБА_7 были санкционированы председателем апелляционного суда или его заместителем. В то же время согласно ч. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»применение иных технических способов получения информации проводится по решению суда. Учитывая письмо СБУ Украины в Днепропетровской области (Т. 1 л.д. 233), о том, что документирование неправомерных действий ОСОБА_7 и ОСОБА_1 осуществлялось в рамках ОРД № 2080 от 09.07.2007, это указывает на то, что оперативно-розыскные мероприятия по делу начали проводиться не по заявлению ОСОБА_8 от 11.07.2007, а гораздо раньше, соответственно правоохранительный орган обладал информацией о готовящемся преступлении до подачи ОСОБА_8 заявления о вымогательстве взятки, в связи с чем вызывает сомнение законность освобождения ОСОБА_8 от уголовной ответственности по ч. 3 ст. 369 УК Украины.

Таким образом, в виду односторонности и неполноты досудебного следствия, остались невыясненными обстоятельства, которые могут иметь существенное значение для правильного разрешения дела, которые не могут быть восполнены в суде в связи с отсутствием у суда возможности допросить в качестве свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_7, учитывая, что показания последнего имеют существенное значение для правильного решения дела, что его же показания в ходе досудебного следствия не могут по своей сути заменить его допрос в суде в качестве свидетеля, поскольку ОСОБА_7 в ходе досудебного следствия не предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст. 384, 385 УК Украины, что показания ОСОБА_7 являются существенными для правильной оценки показаний потерпевшего ОСОБА_8 и без дополнительного допроса ОСОБА_7 невозможно проверить версию подсудимого ОСОБА_1 о том, что он не был подстрекателем к даче взятки, так как не склонял ни ОСОБА_7, ни ОСОБА_8 к даче взятки, что условия передачи взятки и сумма были определены не им, а ОСОБА_8 и ОСОБА_7, когда он был ещё в отпуске.

При таких обстоятельствах суд учитывает практику Европейского суда по правам человека, который по делу «Корнев и Карпенко против Украины»признал нарушением прав заявителя по п. 3(d) ст. 6 Конвенции в связи с отсутствием у заявителя возможности допросить ключевого свидетеля по его делу. Суд указал, что доказательства должны, как правило, предоставляться в открытом судебном заседании в присутствии обвиняемого с расчета на аргумент в ответ. С этого правила существуют исключения, но они не должны нарушать право на защиту. Как общее правило пункты 1 и 3 (d) ст. 6 Конвенции требуют предоставления подсудимому соответствующей и надлежащей возможности опровергать доказательства свидетеля обвинения и допросить его или во время дачи последним своих показаний или позже. Осуждение не может основываться исключительно или в основном на показаниях лица, допросить которое или добиться допроса которого подсудимый не имел возможности. Во время судебного рассмотрения, права защиты являются ограниченными в той мере, которая является совместимой с гарантиями, предусмотренными ст. 6 Конвенции.

В ходе дополнительного расследования необходимо: дать правильную квалификацию действий ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые сопряжены с действиями ОСОБА_1; установить точное местонахождение ОСОБА_7 и допросить его в качестве свидетеля, проведя очные ставки между ним и ОСОБА_8, а также между ним и ОСОБА_1; в зависимости от установленных фактических обстоятельств, при наличии соответствующих оснований, решить вопрос о предъявлении обвинения, которое бы соответствовало обстоятельствам дела, с указанием в постановлении конкретных действий виновных лиц; в зависимости от правомерности или неправомерности действий ОСОБА_7 и ОСОБА_8, дать правильную правовую оценку действиям ОСОБА_1, установив направленность его умысла, если такой имел место; проверить в установленном порядке законность и обоснованность всех процессуальных документов, приобщенных к материалам уголовного дела; решить вопрос о проведении судебной фоноскопической экспертизы; устранить имеющиеся противоречия в предмете преступления.

В ходе дополнительного досудебного следствия необходимо также провести иные процессуальные действия, необходимость которых возникнет при проведении следствия.

Поскольку характер выявленной неполноты и неправильности досудебного следствия свидетельствует о необходимости выполнения существенного объёма процессуальных, следственных и иных действий, возможность их устранения путём реализации судебных поручений, отсутствует.

Руководствуясь ст.ст. 273, 281 УПК Украины, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 по ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 УК Украины возвратить прокурору Днепропетровской области для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю -подписку о невыезде.

На постановление могут быть поданы апелляции в судебную палату по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в течение 7 дней со дня его вынесения.

Судья: В.А. Лысенко