АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «28»серпня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Підгорна С. П.

суддів Тарбинського В.Г., Кифлюка В.Ф.

при секретарі Трасорубі А.О.

за участю прокурора Марковського І.А.

адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_2

та захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями начальника відділу нагляду прокуратури Чернівецької області Марковського І.А., засудженого ОСОБА_5, в його інтересах адвоката ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 травня 2012 року та на ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 травня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець селища Глибока Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1, українець, з вищою освітою, розлучений, непрацюючий, раніше несудимий, -

засуджений за ст.190 ч.4 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, по обвинуваченню за ст.ст.28 ч.3 358 ч.2, 28 ч.3 358 ч.3, 209 ч.3 КК України визнаний по суду невинним та виправданий;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець селища Глибока Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_2, українець, з вищою освітою, одружений, непрацюючий, раніше несудимий, -

Справа № 2490/11- 377 /2012 р. Головуючий у І інстанції: Козловська Л.Д.

Категорія: ст.190 ч.4 КК України Доповідач: Підгорна С.П.

2.

засуджений за ст.190 ч.4 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; по обвинуваченню за ст.ст.28 ч.3 358 ч.2, 28 ч.3 358 ч.3, 209 ч.3 КК України визнаний по суду невинним та виправданий.

Виключено з обвинувачення засуджених епізоди шахрайства щодо заволодіння кредитними коштами ВАТ «Кредитпромбанк»в сумі 238 900 гривень та ВАТ «Надра»в сумі 238 900 гривень та виключено кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.28 КК України.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_5 залишена тримання під вартою, строк відбування покарання обчислено з 08 квітня 2011 року. Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 змінена з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взятий під варту з залу суду.

Стягнуто з засуджених порівну судові витрати в сумі 825 гривень 60 коп. Цивільні позови «ТАС-Комерцбанк», КС «Бісер», «Кредитпромбанк», потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишені без розгляду.

Згідно вироку ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він з жовтня 2006 року по травень 2007 року за сприяння свого батька ОСОБА_14, кримінальна справа щодо якого закрита у зв'язку зі смертю, засудженого ОСОБА_6 та ОСОБА_15 шляхом обману заволодів грошима потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 на загальну суму 1 535 050 гривень, що складає особливо великий розмір, а також спільними діями засуджені ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та ОСОБА_14, справа щодо якого закрита у зв'язку зі смертю, шляхом обману незаконно заволоділи грошима КС «Бісер».

Так, 20 вересня 2005 року ОСОБА_5 придбав з прилюдних торгів приміщення адмінбудівлі та котельні Глибоцького МКДО «Райагробуду»по вулиці Хотинській № 9-а селища Глибока Чернівецької області, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що прилюдні торги були проведені з порушенням відповідних умов. 30 вересня 2005 року ОСОБА_5 подарував придбане майно батькові ОСОБА_14 шляхом укладення нотаріально посвідченого договору дарування та отримав від батька доручення на розпорядження цим майном.

01 серпня 2006 року ОСОБА_5, діючи від імені батька, отримав дозвіл виконавчого комітету Глибоцької селищної Ради на реконструкцію придбаної адмінбудівлі під восьмиквартирний жилий будинок і, провівши мінімальну реконструкцію будівлі та розділивши її на 8 жилих квартир, на підставі акту державної комісії про прийняття в експлуатацію об'єкту закінченого будівництва від 08 вересня 2006 року, затвердженого розпорядженням голови Глибоцької райдержадміністрації від 11 вересня 2006 року ввів жилий будинок в експлуатацію. 22 вересня 2006 року ОСОБА_5 отримав свідоцтво про право власності на всі 8 квартир по АДРЕСА_9 на ім'я батька ОСОБА_14

3.

ОСОБА_14 як власник квартир, сприяючи ОСОБА_5 у реалізації злочинного умислу на незаконне збагачення, уклав з ОСОБА_15 договори купівлі-продажу квартири № 3 27 вересня 2006 року та квартир №№ 1, 5, 6, 7, 8 11 жовтня 2006 року, хоча грошей за вказаними угодами сплачено не було.

Далі ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_17, достовірно знаючи про технічний стан та оснащення квартир в будинку по АДРЕСА_9 та про наявність судового спору за позовом Глибоцького МКДО «Райагробуду»щодо цієї нерухомості та утаюючи цю інформацію, запропонували потерпілим ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 оформити в банку кредити на придбання квартир з передачею банку цих квартир в заставу, при чому засуджені, маючи на меті заволодіти коштами потерпілих, спільно шляхом умовляння та обіцянок усунути недоліки в збудованих квартирах переконували потерпілих в тому, що для них не настануть негативні наслідки у разі невиконання зобов'язань по кредитах, оскільки квартири в такому випадку перейдуть у власність фінансових установ.

04 грудня 2006 року потерпілий ОСОБА_16, введений в оману обіцянками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про придатність квартири для проживання , уклав з ОСОБА_14 договір купівлі-продажу квартири № 2 в будинку по АДРЕСА_9, в той же день уклав кредитний договір у відділенні № 4 Чернівецької філії АКБ «ТАС-Комерцбанк»у місті Чернівцях по вул. Комарова № 3 на придбання квартири і отримав кошти в сумі 135 000 гривень та передав їх ОСОБА_5, внаслідок чого його квартира № 2 була передана в заставу банку в рахунок забезпечення погашення кредиту. Оскільки ОСОБА_5 не виконав своїх зобов'язань перед потерпілим ОСОБА_16, гроші використав в особистих цілях, потерпілому було заподіяно шкоду в особливо великих розмірах.

04 грудня 2006 року ОСОБА_17, діючи за вказівкою ОСОБА_5, аналогічним шляхом ввівши в оману потерпілу ОСОБА_10, уклав з нею договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3. В той же день ОСОБА_10 уклала у відділенні № 4 ЧФ АКБ «ТАС-Комерцбанк»кредитний договір на отримання 140 000 гривень на придбання квартири, які передала ОСОБА_5, тим самим зазнала збитків у особливо великому розмірі.

25 січня 2007 року засуджений ОСОБА_6, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, з метою незаконного заволодіння грошима шляхом обману уклав кредитний договір № 133, по якому у кредитній спілці «Бісер»отримав 130 000 гривень на придбання квартири № 5 , передавши непридатну для житла квартиру в заставу, гроші передав ОСОБА_5 Надалі умови кредитного договору вони не виконали, заподіявши кредитній спілці шкоду в особливо великому розмірі.

4.

31 січня 2007 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 шляхом обману уклав кредитний договір у відділенні № 4 ЧФ АКБ «ТАС-Комерцбанк» на отримання кредиту для придбання квартири АДРЕСА_4 та отримав гроші в сумі 224 825 гривень. В той же день ОСОБА_6 передав банку в заставу квартиру № 7, яка непридатна для проживання та перебувала у судових спорах, завищив її вартість, спричинивши банку шкоду в особливо великих розмірах.

31 січня 2007 року ОСОБА_15 за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_14 уклав з ОСОБА_11 договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_5, ввівши ОСОБА_11 в оману щодо технічного стану квартири. В той же день потерпілий ОСОБА_11 уклав у відділенні № 4 ЧФ АКБ «ТАС-Комерцбанк»кредитний договір на отримання грошей на придбання квартири в сумі 127 500 гривень, які передав ОСОБА_5, останній використав гроші у власних інтересах, заподіявши потерпілому шкоду в особливо великих розмірах.

В той же день, 31 січня 2007 року ОСОБА_10, введена в оману обіцянками ОСОБА_6 погасити за неї отриманий нею кредит та відсотки , у кредитній спілці «Бісер» уклала кредитний договір та отримала гроші в сумі 130 000 гривень ніби для розвитку бізнесу. В той же день по цьому кредитному договору було укладено договори застави та іпотеки, згідно яких спілці було передано в заставу квартиру АДРЕСА_6 як таку, що придатна для проживання та не перебуває в судових спорах. Отримані гроші в сумі 130 000 гривень потерпіла ОСОБА_10 передала ОСОБА_5, який використав їх на свій розсуд, заподіявши потерпілій шкоду в особливо великих розмірах.

06 лютого 2007 року ОСОБА_17 за домовленістю з ОСОБА_5 та ОСОБА_14 уклав з ОСОБА_13 договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_7, ввівши в оману потерпілого ОСОБА_13 щодо технічного стану квартири та щодо відсутності негативних наслідків у разі неможливості сплати отриманого для купівлі квартири кредиту. В той же день потерпілий ОСОБА_13 уклав у відділенні № 4 ЧФ АКБ «ТАС-Комерцбанк»кредитний договір на отримання грошей на придбання квартири в сумі 184 000 гривень, які передав ОСОБА_5, внаслідок чого потерпілому спричинено збитки в особливо великих розмірах.

В той же день, 06 лютого 2007 року ОСОБА_14, діючи за домовленістю з ОСОБА_5, повторно, ввівши потерпілого ОСОБА_12 в оману про технічний стан квартири АДРЕСА_8, уклав з потерпілим ОСОБА_12 договір купівлі-продажу цієї квартири і в той же день потерпілий ОСОБА_12 у відділенні № 4 ЧФ АКБ «ТАС-Комерцбанк»уклав кредитний договір на придбання грошей для купівлі квартири в сумі 224 825 гривень, які передав ОСОБА_5 В результаті введення в оману ОСОБА_12 йому було заподіяно шкоду в особливо великому розмірі.

5.

Ухвалою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 травня 2012 року ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець села Горби Глобинського району Полтавської області, померлий ІНФОРМАЦІЯ_5, звільнений від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.190 КК України у зв'язку зі смертю. Крім того, ОСОБА_14 по суду визнаний невинним і виправданий за ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.3 ст.358, ч.3 ст.209 КК України, виключено з його обвинувачення епізоди шахрайства по заволодінню кредитними коштами ВАТ «Кредитпромбанк» в сумі 238 900 гривень та ВАТ «Надра»в сумі 238 900 гривень, а також виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.28 КК України.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_19 епізоди шахрайства щодо заволодіння кредитними коштами ВАТ «Кредитпромбанк» та ВАТ «Надра»в розмірі 238 900 гривень кожний,суд послався на відсутність у засуджених та ОСОБА_14 прямого умислу щодо неповернення кредитів, тобто на відсутність суб'єктивної сторони злочину, а також на те, що мали місце по цих епізодах «сугубо цивільно-правові відносини».

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку та ухвали суду. Прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними у вчиненні шахрайських дій у складі організованої групи, в тому числі по епізодах заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та банківських установ КС «Бісер», «ТАС-Комерцбанк»та ВАТ «Кредитпромбанк», та призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ст.190 ч.4 КК України покарання у виді позбавлення волі на п'ять років з конфіскацією всього майна кожному. Крім того, прокурор просить кваліфікувати дії ОСОБА_14 за ст.190 ч.4 КК України за вчинення аналогічних злочинів у складі організованої групи разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та закрити справу відносно ОСОБА_14 на підставі п.8 ст.6 КПК України.

Засуджений ОСОБА_5, в його інтересах адвокат ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_3 в апеляціях просять вирок суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.4 КК України, скасувати як незаконний, а справу щодо нього провадженням закрити у зв'язку з відсутністю складу злочину та звільнити ОСОБА_5 з-під варти. Апелянти посилаються на те, що суд прийшов до неправильного висновку про наявність у ОСОБА_5 умислу на заволодіння грошима потерпілих, таке твердження вироку спростовується показаннями потерпілих у судовому засіданні та їх заявами про відсутність у них майнових претензій до засудженого, також тільки на припущеннях ґрунтується твердження у вироку, що ОСОБА_5 усвідомлював незаконність проведених прилюдних торгів 28 травня 2005 року.

6.

Адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ст.190 ч.4 КК України скасувати, а справу закрити у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину, а також у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального законів. Посилається на те, що суд у вироку не дав належної оцінки показанням потерпілих у судовому засіданні, обґрунтував вирок показаннями потерпілих, свідків і засуджених, які були викладені у обвинувальному висновку, не давши ніякої оцінки здобутим в процесі судового слідства доказам. Вважає, що головуючою по справі суддею не дотримані вимоги ст.54 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію частково та просив постановити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 у вчиненні шахрайства в складі організованої групи, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляції і просили апеляцію прокурора відхилити, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок та ухвала районного суду підлягають скасуванню.

Відповідно до діючого закону рішення суду першої інстанції про винність або невинність особи формулюється у вироку. Вирок суду може бути обвинувальним або виправдувальним, який повинен бути судом мотивований, виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину (п.12 ст.32, ст.327 КПК України).

З матеріалів кримінальної справи видно, що районний суд виправдав ОСОБА_14 по обвинуваченню у вчиненні злочинів,передбачених ст.28 ч.3 ст.358 ч.2, 28 ч.3 ст.358 ч.3, 209 ч.3 КК України, але в порушення вимог ст.327 КПК України оформив своє рішенням ухвалою, а не вироком. Судова колегія вважає, що таке судове рішення не має юридичної сили, а тому ухвала Герцаївського районного суду від 28 травня 2012 року щодо ОСОБА_14 підлягає скасуванню.

Оскільки ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_6 пред'явлено ідентичне обвинувачення у вчиненні злочинів у складі організованої групи, розгляд справи щодо обвинувачених окремо є недоцільним і не відповідатиме принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду. У зв'язку з цим, судова колегія вважає, що вирок Герцаївського районного суду від 28 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 також підлягає скасуванню.

Крім того, слід зазначити, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.327 КПК України при виправданні ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_6 в певній частині інкримінованого обвинувачення не зазначив підстав виправдання, як це вимагає діючий закон.

7.

В порушення вимог ст.57 КПК України суд першої інстанції не вирішив клопотання ОСОБА_5 про відвід прокурора, який приймав участь у розгляді справи (том 24 а. с. 68-69).

Відповідно до ст.275 КПК України розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. Однак у описово-мотивувальній частині вироку та ухвали суду наявні посилання на вчинення злочину ОСОБА_15, хоча йому обвинувачення не пред'являлось і в судовому засіданні він підсудним не був, а щодо нього матеріали справи були на досудовому слідстві виділені в окреме провадження.

Зазначені вище порушення вимог кримінально-процесуального закону судова колегія вважає істотними, такими що перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване і

справедливе рішення, а тому вирок та ухвала районного суду від 28 травня 2012 року підлягають скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді матеріалів кримінальної справи суду необхідно керуватися вимогами ст.49 КПК України, дати відповідну правову оцінку всім зібраним та дослідженим під час судового слідства доказам у відповідності до вимог ст.ст. 22, 64-66 КПК України та постановити законне та обґрунтоване рішення, при цьому суду слід врахувати та дати відповідну оцінку обставини, на які посилаються апелянти в своїх апеляціях.

Судова колегія вважає, що підстав для подальшого тримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під вартою не викликається необхідністю, заміна їм запобіжного заходу на підписку про невиїзд забезпечить їх належну процесуальну поведінку під час нового судового розгляду справи. Підстави вважати. що вони перешкоджатимуть встановленню судом істини по справі чи продовжуватимуть злочинну діяльність відсутні, а тому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід змінити запобіжний захід на підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 370, 374 КПК України, судова колегія, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_5, в його інтересах адвоката ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок та ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 травня 2012 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд іншим складом суду.

8.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнити з-під варти з залу суду.

Головуючий С.П.Підгорна

Судді В.Г.Тарбинський

В.Ф.Кифлюк