АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Худика М.П.,
суддів - Балацької Г.О., Сілкової І.М.,
за участю прокурора - Юрко Т.Г.,
засудженого - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 17 червня 2011 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року, без визначеного місця реєстрації, тимчасово проживаючий за адресою: АДРЕСА_4, раніше судимий: 14 грудня 1989 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, звільнений 26.09.1992 року по відбуттю міри покарання; 01 грудня 1993 року за ч. 3 ст. 222, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 6 років позбавлення волі, звільнений 18.01.1999 року по відбуттю міри покарання; 22 липня 1999 року за ч. 3 ст. 222 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.10.2000 року по відбуттю міри покарання; 13 лютого 2001 року за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.12.2003 року умовно-достроково з не відбутим строком покарання 1 рік 5 місяців 3 дні ; 13 серпня 2008 року за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України (в редакції 2001 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12.09.2008 року на підписку про невиїзд;
засуджений за ч.3 ст. 185 до 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Справа № 11/2690/1796/2012 Головуючий у 1 інстанції Мозолевська О.М.
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач Худик М.П.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та цивільних позовів.
За вироком суду, ОСОБА_1 всередині січня 2004 р. у невстановлений час повернувшись в квартиру АДРЕСА_1, де до цього з власником квартири ОСОБА_2 вживали спиртні напої, переконавшись, що вхідні двері квартири не зачиненні, а власник спить, проник в квартиру, звідки таємно викрав майно ОСОБА_2 на загальну суму 1445 грн.
25.02.2004 року підсудний у невстановлений час через балкон другого поверху, розбивши вікно, проник в квартиру АДРЕСА_2 звідки повторно таємно викрав майно, що належить ОСОБА_3 на загальну суму 4576 грн.
Крім цього, ОСОБА_1 02.03.2010 року шляхом пошкодження віконної рами проник в будинок № АДРЕСА_5, звідки повторно таємно викрав майно та гроші потерпілої ОСОБА_4 на загальну суму 7703 грн.
10.04.2010 року підсудний близько 23 години 30 хвилин через вікно проник в квартиру АДРЕСА_3 звідки повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_5 на загальну суму 4420 грн.
Також підсудний 19.04.2010 року близько 20 години через вікно проник в будинок № АДРЕСА_6 звідки повторно таємно викрав майно та гроші потерпілої ОСОБА_6 на загальну суму 3735 грн. 20 коп.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у іншому складі суду.
На обґрунтування своєї апеляції, посилається, що судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, зокрема ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.
Крім цього, на його думку, призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, оскільки злочин віднесено до категорії тяжких злочинів, який характеризується великою суспільною небезпечністю, а тому вимагає відповідного покарання. Тому вважає, що мета покарання не може бути досягнута при призначеному ОСОБА_7 покарання.
В апеляції засуджений вважає вирок суду не законним, оскільки судом при призначені покарання всупереч вимогам закону не було застосовано ст.ст.70,71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції засудженого, засудженого який підтримав подану ним апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, колегія суддів вважає, що апеляцію засудженого слід залишити без задоволенню, а апеляцію прокурора задовольнити - вирок суду скасувати виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальну справу у відповідності з вимогами ст. 299 КПК України обмеживши дослідження доказів по справі допитом засудженого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі. За таких обставин, відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ст. 299 і ст. 301-1 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Таким чином дії, ОСОБА_1, виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, та оскільки в апеляціях не оспорюється кваліфікація дій засудженого, ці обставини апеляційним судом не перевіряються.
Проте при призначені покарання засудженому суд всіх обставин справи та вимог закону не врахував.
Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку . У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 05.12.2008 року звільнений умовно-достроково, від подальшого відбування покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Києва 13.02.2001 року, з не відбутим строком 1 рік 5 місяців 3 дня. Злочини вчинив, в тому числі, в період умовно-дострокового звільнення (епізоди крадіжок майна з квартир ОСОБА_2 та ОСОБА_3, січень-лютий 2004 року). Крім цього ОСОБА_1 вироком Франківського районного суду м. Львова від 29 грудня 2007 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13.05.2008 року, засуджено за злочини вчинені ним в період липня - серпня 2004 року з застосуванням ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання (7 місяців) за вироком Жовтневого районного суду м. Києва.
За наведених обставин суд першої інстанції зобов'язаний був призначити покарання підсудному за правилами, передбаченими ч.4 ст.70, ч.1 ст. 71 КК України.
Оскільки судом порушено вимоги закону щодо призначення покарання за сукупністю вироків, то такий вирок, як постановлений з порушенням вимог ст. 371, 374 КПК України, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд. Оскільки в даному випадку, з урахуванням вимог ст. 378 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості постановити свій вирок.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора та засудженого про скасування вироку в зв'язку з неправильним застосуванням
кримінального закону, проте в зв'язку з незастосуванням ст. 71 КК України при призначені покарання засудженому, колегія суддів, позбавлена можливості перевірити вирок в частині призначення покарання, на предмет його м'якості, так як воно не є остаточним.
Тому доводи прокурора про скасування вироку в зв'язку із м'якістю не можуть бути задоволенні і підлягають перевірці при новому розгляді справи.
При новому розгляді справи судом першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону та постановити судове рішення з дотриманням вимого кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого задовольнити.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 17.06.2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою.
Судді:
____________ _____________ ___________
Худик М.П. Балацька Г.О. Сілкова І.М.