АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1534/12 Председательствующие 1 инстанции Курочкіна О.М.

№ дела 1-8/11 Докладчик Мудрецький Р.В.

21 серпня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мудрецького Р.В.

суддів Чернусь Е.П., Чебыкина В.П.

з участю прокурора Заворотной Е.В.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2011 року у відношенні , яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що народився в с.Петропавлівка Дніпропетровської області, раніше судимий

- 01.08.2005 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст..121ч.2, 69 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

засуджений: - за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання по вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.08.2005 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Також зазначеним вироком засуджені:

- ОСОБА_2, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст.71 КК України до 5 років 4 місяці та 13 днів позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховане попереднє ув'язнення строком 5 років 4 місяців 13 днів у строк покарання день за день, звільнений з-під варти у залі суду.

- ОСОБА_3, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі, ст. 104, п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном два роки, з обов'язками.

- ОСОБА_4, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 2, 3 ст. 75, п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки, з покладеними обов'язками.

- ОСОБА_5, за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.104, п.п. 2-4 ч.1 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік, з обов'язками,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що 24 вересня 2005 року близько 12 години в м. Першотравенськ ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_6 будучи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля дитячого садка «Берізка»по вул.. Жовтневій без застосування фізичного насильства повторно, скориставшись тим, що ОСОБА_7 був у стані алкогольного спання та впав на землю, забрали у останнього мобільний телефон «LG-1500»- вартістю 450 грн., стартовий пакет «Джинс»- вартістю 40 грн., чохол від мобільного телефону вартістю 40 грн, чим спричиниои потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 530 грн., тобто скоїли грабіж. Викрадене обернули на свою користь і розпорядились ним по-своєму.

Крім того, ОСОБА_1 29 серпня 2009 року у період часу приблизно з 19:00 до 20:00 годин знаходячись у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2»по АДРЕСА_1, побачивши мобільний телефон «Нокіа 1209»імей: 353543025168271, який належить ОСОБА_8 , і який знаходиться на прилавку, де у ОСОБА_1 виник намір на таємне викрадення чужого майна повторно. Так, ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, керуючись корисливими намірами, шляхом вільного доступу умисно повторно, таємно викрав, взявши з прилавка, мобільний телефон «Нокіа 1209», завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 559,00 грн. Викрадене майно ОСОБА_1 привласнив, розпорядившись ним по-своєму.

Так, 08 жовтня 2009 року приблизно о 02.30 годині ночі, знаходячись у дворі домоволодіння гр.. ОСОБА_9 по АДРЕСА_2, побачив скутер «Хонда ДіоZX», який належить ОСОБА_10, де у ОСОБА_1 виник намір на таємне викрадення чужого майна повторно. ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, керуючись корисливими намірами, шляхом вільного доступу умисно повторно, таємно викрав, викотивши з двору майно -скутер «Хонда ДіоZX», завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4030,00 грн. Викрадене майно привласнив, розпорядившись ним по своєму.

09 серпня 2010 року о 00:40 годині, маючи єдиний намір на таємне викрадення чужого майна, керуючи корисливими намірами, прийшов до домоволодіння гр.. ОСОБА_11 по АДРЕСА_3, де таємно проник до будівлі гаражу, звідки таємно, повторно, викрав одну електродриль марки «Ритм -М», вартістю 180,00 грн, продовжуючи свій злочинний намір, таємно проник до будівлі літньої кухні, звідки таємно, повторно, викрав дві колонки на загальну суму 160,0 грн., два сов буфери (підсилювачі звуку) на загальну суму 300,0 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 640,0 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, викрадене привласнив та розпорядився ним по-своєму.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 вважає вирок Петропавлівського районного суду у відношенні нього незаконним, оскільки його визнано винним и призначено покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за котрий він уже відбув покарання за вироком Петропавлівського районного суду від 11.11.2008 р., і був звільнений по закінченню строку відбуття покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі. Зазначений строк ув'язнення судом не зараховано при призначенні покарання за оскаржуваним вироком щодо нього. Просить вирок змінити в частині призначення йому міри покарання, врахувавши час перебування в місцях позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1, який підтримав доводи своєї апеляції, думку прокурора, який вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає задоволенню, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про винуватість засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував його дії по ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, що не оскаржується в апеляції.

Порушень кримінально-процесуального закону, які б слугували скасуванню вироку, судом першої інстанції не було допущено.

Призначаючи покарання ОСОБА_1, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, дані про особу засудженого, котрий раніше судимий, щиро розкаявся, скоїв злочини в період невідбутного покарання за попереднім вироком, і прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст.70 КК України та вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з цим, призначаючи покарання за ч.1 ст.70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим. При цьому визначив загальне покарання у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі в той час, як найбільш суворе покарання визначив ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Тому в цій частині вирок підлягає зміні з визначенням ОСОБА_1 за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 5 років позбавлення волі.

У відповідності із ч. 1 ст. 335 КПК України резолютивна частина вироку повинна містити остаточну міру призначеного покарання. Згідно ч. 2 ст. 338 КПК України, коли підсудний до винесення вироку тримався під вартою в цій справі, в строк відбуття покарання зараховується строк перебування під вартою.

Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_12 був засуджений вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровскої області від 18 листопада 2008 року за ст.ст.186ч.2, 69, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (т.10 а.с.160-163), за яким він перебував під вартою з 11.10.2005 року по 11.04.2009 року -3 роки 6 місяців. Зазначений вирок скасовано ухвалою Верховного Суду України від 15 жовтня 2009 року (т.10 а.с.248-252) та справу направлено на новий судовий розгляд.

За результатами нового судового розгляду, ОСОБА_1 даним вироком, який він оскаржує, визнаний винний в тому числі і за злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України у справі, в якій він тримався під вартою 3 роки 6 місяців і йому призначено покарання за сукупністю злочинів.

Однак, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, при призначенні судом остаточного покарання, не був врахований строк перебування ОСОБА_1 в місцях позбавлення волі в період з 11.10.2005 р. до 11.04.2009 р. (три роки і шість місяців), що підтверджується відповідними матеріалами справи (Том 14 а.с. 251).

Оцінюючи допущені судом, при винесенні вироку, порушення норм кримінального закону в частині призначення остаточної міри покарання ОСОБА_1, колегія суддів приходить до висновку про те, що винесений вирок в цій частині не може бути визнаний законним і обґрунтованим. Враховуючи вищенаведене, вирок суду підлягає зміні з підстав, передбачених ст. 371 КПК України.

Керуючись ст.365, 366 КПКУкраїни, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2011 року у відношенні ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до 5 (п'яти) років позбавлення волі; за ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.08.2005 року до 5 (п'яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 рахувати з дня його затримання -з 21.04.2011 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного ОСОБА_1 покарання зарахувати строк його ув'язнення в період з 11.10.2005 р. до 11.04.2009 р. у вигляді 3 ( трьох) років 6 (шести) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Судді