5

Дело №11- 0591/289 м/2012 Председательствующий в 1 инстанции: Мельник И.Г..

Категория: ст. 307 ч.2, ст.309 ч.2 УК Украины Докладчик: Топчий Т.В.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

и м е н е м У к р а и н ы

21 мая 2012 года судебная коллегия палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего Топчий Т.В.

судей Рыбака В.И, Лупиновой Л.М.

с участием прокурора Мироненко А.А.

защитника ОСОБА_2.

осужденного ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Мариуполе, уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_3 на приговор Орджоникидзевского райсуда г. Мариуполя Донецкой области 19 марта 2012 г., которым

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Мариуполя Донецкой области, гражданин Украины, имеющий среднее специальное образование, работающий составителем поездов на ЖДЦ -1 ОАО МК «Азовсталь», женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого в силу ст. 89 УК Украины, проживающего по адресу АДРЕСА_1

признан виновным и осужден по ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 УК Украины к наказанию в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося личной собственностью осужденного, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Орджоникидзевского райсуда от 19 марта 2012 года ОСОБА_3 признан виновным и осужден за совершение преступления предусмотренного ст. 307 ч. 2 ст. 309 ч. 2 УК Украины совершенным при следующих обстоятельствах. В конце августа 2010 г. в дневное время ОСОБА_3, находясь по месту свого жительства, на приусадебном участе домовладения № АДРЕСА_1, лействуя умышленно, с целью незаконного изготовления, приобрптения и хранения особо опасных наркотических средств, приобрел (сорвал) дикорастущие растения конопли, после чего кустарным способом назаконно изготовил особо опасное наркотическое средство - каннабис, которое поместил в отдельные бумажные свертки и хранил их по месту жительства, как с целью личного употребления, так и с целью сбыта лицам, употребляющим наркотические средства.

25 сентября 2010 г. примерно в 09 часов 20 минут, ОСОБА_3, находясь в районе пересечения ул. Волнистой и ул. Слесарной в Орджоникидзевском районе г. Мариуполя, дейстсуя умышленно, являясь лицом совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, с целью сбыта особо опарного наркотического средства, руководствуясь корыстными побуждениями, незаконно сбыл - продал особо опасное наркотическое средство - каннабис массой 7,5 грамм, что в перерасчете на сухое вещество - 6,8 грамм, за 100 грн ОСОБА_6

В тот же день в период времени с 09 часов 35 минут до 09 часов 55 минут работниками милиции был задержан ОСОБА_6, у котрого в ходе личного досмотра в автомобиле марки «ВАЗ 2109» государственный регистрационный номер НОМЕР_1, находящегося возле дома № 2 по ул. Волнистой в Орджоникидзевском районе г. Мариуполя в присутствии понятих, в кармане верхней одежды был обнаружен и изъят бумажный сверток с особо опасным наркотическим средством - каннабисом массой 7,5 грамм, что в перерасчете на сухое вещетво составляет 6,8 грамма, которое ему незаконно сбыл ОСОБА_3

05 октября 2010 года в 11 часов ОСОБА_3 , действуя умышленно, являясь лицом ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, с целью сбыта особо опарного наркотического средства, руководствуясь корыстными побуждениями, находясь в районе пересечения ул. Волнистой и ул. Слесарной в Орджоникидзевском районе г. Мариуполя, умышленно, повторно, незаконно сбыл, продав ОСОБА_6 за 100 грн особо опасное наркотическое средство - каннабис массой 10,2 грамм, что в перерасчете на сухое вещество составляет 9,2 грамм.

В тот же день в период времени с 11 часов 20 минут до 11 часов 50 минут, работниками милиции был задержан ОСОБА_6, у которого в ходе личного досмотра в автомобиле марки «ВАЗ 2109» государственный регистрационный номер НОМЕР_1, находящегося возле дома № 82 по ул. Волнистой в Орджоникидзевском районе г. Мариуполя в присутствии понятых, в кармане верхней одежды был обнаружен и изъят бумажный сверток с особо опасным наркотическим средством - каннабисом массой 10,2 грамм, что в перерасчете на сухое вещетво составляет 9,2 грамма, которое ему незаконно сбыл ОСОБА_3

В тот же день в период времени с 14 часов 05 минут до 16 часов 05 минут ОСОБА_3 был задержан работниками милции по месту свого жительства по АДРЕСА_1, где в ходе осмотра было обнаружено и изъято три бумажных свертка с особо опасным наркотическим средством - каннабис общей массой 112, 9 грамма в перерасчете на сухое вещество 89,88 грамм, которое ОСОБА_3 умышленно, незаконно приобрел, изготовил и хранил по месту жительства для личного употребления без цели сбыта в гараже который расположен по вышеуказанному адресу. Там же были обнаружены и изъяты две пластикове бутылки обрезанные пополами вставлены одна в одну, что является самодельным приспособлением для курения, в сарае было обнаружено металлическое сито, на поверхности котрого находились листя конопли, которые ОСОБА_3, являясь лицом ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 307 УК Украины, незаконно изготовил, приобрел и хранил по месту свого жительства, без цели сбыта, а также при осмотре зальной комнаты в вазе, которая находилась на тумбочке, были обнаружены две денежные купюры лостоинством 20 грн и 10 грн, серии и номера которых совпали с сериями и номерами денежных купюр, внесенных в акт осмотра покупателя от 05 октября 2010 года.

В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит обжалуемый приговор суда отменить, указывает на неполноту проведенного по делу досудебного и судебного следствия, свою вину в сбыте наркотических средств отрицает. В обоснование своих требований изложенных в апелляции и дополнении к ней, осужденный ссылается на то, что обвинением ему вменяется изготовление и хранение каннабиса по месту жительства, как для личного употребления, так и для сбыта иным лицам, однако ни досудебным ни судебным следствием не установлена биологическая идентичность наркотиков обнаруженных на сите в гараже по месту его жительства и наркотиков изъятых у закупщика ОСОБА_6, которому он якобы сбывал наркотики. В обоснование своих возражений против предъявленного ему обвинения по ст. 307 ч. 2 УК Украины указывает, что денежные купюры 20 грн и 10 грн, обнаруженные в вазе в зальной комнате в его доме при проведении осмотра были ему подброшены работниками милиции, поскольку доказательствами того, что он прикасался к данным деньгам следствие не располагает, обыск в его доме 05.10.10 года был проведен с нарушением УПК Украины, согласно протоколу осмотра от 05.10.10 г. не указано каким образом работники милиции оказались в центре дома в зальной комнате, где были обнаружены деньги, а лишь затем в прихожей, где они обнаружили полиэтиленовый пакет с коноплей. Содержит противоречие и заключение криминалистической экспертизы от 09.12.10 г. в частности в исследовательской части указано, что бумажный сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета был изъят у гражданина ОСОБА_7, который не имеет отношения к делу. В ходе судебного следствия по делу не были устранены противоречия в показаниях понятых, принимавших участие при проведении оперативных закупок 25.09.10 г и 05.10.10 г. ОСОБА_12., ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6 и самого закупщика ОСОБА_6, которые давали разные показания об обстоятельствах проведения контрольной закупки. Исходя из обстоятельств, установленных судом из показаний закупщика ОСОБА_6 усматривается, что в дни проведения закупок он вел с осужденным переговоры по мобильному телефону, однако в этой части показания закупщика не нашли своего подтверждения собранными следствием доказательствами, какие - либо следственные действия по установлению таких переговоров по мобильному телефону не проводились. В обоснование своих требований указывает также, что при определении ему меры наказания, суд не в достаточной степени учел данные о его личности, степень его общественной опасности и назначил ему чрезмерно строгое наказание.

Заслушав докладчика, осужденного и его защитника, поддержавшего доводы изложенные в апелляции осужденного ОСОБА_3, просивших отменить обжалуемый приговор суда, прокурора, возражавшего против доводов изложенных в апелляции считавшего приговор суда законным и обоснованным, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция осужденного подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из требований ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. Аналогичная правовая позиция содержится в п. 16,17 постановления Пленума ВСУ № 5 от 29.06.90 г. «Об исполнении судами законодательства и постановлений Пленума ВСУ по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» согласно которым, суд в приговоре должен дать анализ всех собранных по делу доказательств, т.е. всех фактических данных, которые содержатся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, заключениях экспертизы и других источниках доказательств, которые подтверждают либо опровергают обвинение и дать окончательную оценку доказательств с точки зрения их относительности, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения вопросов указанных в ст.324 УПК Украины.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции, не проанализировав все исследованные в ходе судебного и досудебного следствия доказательства по делу в их совокупности, преждевременно пришел к выводу о доказанности вины осужденного ОСОБА_3 по предъявленному ему обвинению.

Оценивая исследованные в ходе судебного следствия доказательства, суд положил в основу приговора показания закупщика ОСОБА_6, а также понятых ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_10, принимавших участие в различных следственных действиях об обстоятельствах двух этапов контрольной закупки у осужденного ОСОБА_3, посчитав их достоверными и объективными, не давая при этом оценки очевидным противоречиям в их показаниях.

Так, исходя из показаний закупщика ОСОБА_6 как в ходе досудебного следствия (л/д - 140-142 т.1), так и в суде (л/д - 34-36 т.2) усматривается, что при проведении как первого так и второго этапа контрольной закупки наркотиков у ОСОБА_3, при встрече он передавал последнему деньги, ОСОБА_3 уходил в один из домов по ул. Слесарной, и вернувшись к нему через некотрое время, передавал ему каннабис.

Вместе с тем, из показаний понятых ОСОБА_12, ОСОБА_11 и ОСОБА_10, присутствовавших при проведении контрольной закупки 25.09.10 г. и 05.10.10 г., допрошенных в ходе досудебного следствия в качестве свидетелей (л/д - 88-95 т.1) усматривается, что они не видели непосредственного контакта закупщика ОСОБА_6 и ОСОБА_3, и обстоятельства продажи ОСОБА_3 ОСОБА_6 каннабиса знают лишь со слов закупщика ОСОБА_13, однако в ходе судебного следствия свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_11 поясняли, что были непосредственными очевидцями передачи денег и наркотиков между закупщиком и ОСОБА_3, что вызывает сомнения в объективности их показаний.

Не были устранены в ходе судебного следствия по делу и противоречия в показаниях понятых ОСОБА_11 и ОСОБА_10 в части проведения осмотра дома АДРЕСА_1 05.10.10 г. в части суммы обнаруженных и изъятых денег у ОСОБА_3 по месту жительства. Так, свидетель ОСОБА_11 в ходе допроса в суде пояснил, что у ОСОБА_3 05.10.10 г. было обнаружено 100 грн, в то время как из материалов дела усматривается, что по месту жительства осужденного 05.10.10 г. было обнаружено и изъято 30 грн купюрами 20 грн и 10 грн, номера и серии которых совпали с номерами и сериями купюр врученных закупщику 05.10.10 г. работниками милиции.

По мнению коллегии судей являются сомнительными и показания понятых свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_10 на досудебном следствии и в суде в части порядка и очередности проведения осмотра домовладения № АДРЕСА_1 05.10.10 г., которые не соответствуют данным зафиксированным в протоколе осмотра от 05.10.10 г. Исходя из протокола осмотра от 05.10.10 г. (л/д - 23-24 т.1) осмотр был начат с зальной комнаты, находящейся в центре дома, где были обнаружены деньги, а затем в прихожей возле входа в дом были обнаружены два бумажных свертка с каннабисом, затем во дворе дома ОСОБА_3 указал работникам милиции место где он выращивал коноплю для личного употребления, часть конопли была изъята, в сарае сотрудники милиции обнаружили сито с остатками вещества зеленого цвета, а в гараже приспособление для курения и сверток с веществом растительного происхождения. При этом, порядок перемещения лиц принимавших участие в осмотре дома не указан, схема осмотра домовладения не составлялась, фотографирование и видеозапись не проводились. Принимая во внимание изложенные обстоятельства, отсутствие иных объективных данных фиксирующих получение ОСОБА_3 денежных средств от закупщика ОСОБА_6, данные доказательства подлежат более тщательной проверке и анализу.

Подлежат дополнительной проверке и данные собранные следствием о том, что каннабис обнаруженный в доме и во дворе у ОСОБА_3, который он согласно предъявленному обвинению выращивал, изготавливал, а именно перетирал при помощи металлического сита и хранил в целях личного употребления и в целях сбыта, составляет единую биологическую массу с каннабисом, изъятым у ОСОБА_6

В этой связи, принимая во внимание показания ОСОБА_3 в качестве обвиняемого (л/д - 136-138 т.1) о том, что вся конопля в количестве трех кустов была им выращена в огороде и изготовлена при помощи сита для личного употребления, выводы судебно-ботанической экспертизы от 09.12.10 г. (л/д -53-58 т.1) о разнородном каннабисе, обнаруженным в ходе осмотра дома ОСОБА_3, заслуживают внимания и доводы апелляции осужденного о том, что остатки каннабиса весом 2,8 г. и металлическое сито при помощи которого он изготавливал наркотическое средство не были исследованы экспертом при проведении судебно-ботанической экспертизы.

Основаниями для отмены или изменения приговора или постановления предусмотренными ст. 367 ч.1 УПК Украины является односторонность или не полнота дознания, досудебного или судебного следствия; несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре (постановлении) фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 369 УПК Украины приговор или постановление суда считаются не соответствующими фактическим обстоятельствам дела если суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы; если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда в приговоре (постановлении) не указано почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие. Приговор или постановление по указанным основаниям подлежит отмене или изменению лишь тогда, когда несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела могло повлиять на разрешение вопроса о виновности осужденного или невиновности оправданного, на правильность применения уголовного закона, на определение меры наказания.

Учитывая обстоятельства, установленные в ходе апелляционного рассмотрения, коллегия судей считает, что суду при новом рассмотрении дела следует учесть изложенное, проверить другие доводы апелляции осужденного, что может существенно повлиять на разрешение вопроса о виновности осужденного и квалификацию его действий.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365,366 УПК Украины коллегия судей,

-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Мариуполя Донецкой области от 19 марта 2012 года в отношении ОСОБА_3 - отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Судьи:

Топчий Т.В. Лупинова Л.М. Рыбак В.И.