Справа № 1/0310/87/11 Провадження №11/0390/482/2012 Головуючий у 1 інстанції:Войтюк Л.М.
Категорія:ч.2 ст.28, ч.3 ст.358 Доповідач: Пазюк О. С.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2012 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді Пазюка О С
суддів - Матвієнко Н.В., Матата О.В.,
за участю прокурора -Кухтей-Хилюк Л.В.,
засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2
захисника - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Любомльського районного суду від 23 травня 2012 року,
яким ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянин України, росіянин, уродженець м. Львова, освіта вища, непрацюючий, одружений, житель АДРЕСА_1 раніше не судимий,
ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 громадянин України, українець, уродженець м.Норільськ (Російська Федерація), освіта вища, директор ТзОВ «Спецагропром»(юридична адреса - м. Любомль, вул.Н.Ужвій, 27), не одружений, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий, -
засуджено за ч.2 ст.28, ч.3, ст.358 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання за даним вироком з випробуванням, якщо кожен з них протягом 2 (двох) років визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній -підписку про невиїзд.
Судові витрати по справі за проведення експертиз в сумі 5206 грн. 60 коп. стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по 2603 (дві тисячі шістсот три) грн. 30 коп.
Витрати, затрачені на переклад матеріалів клопотання про надання правової допомоги в сумі 1100 (одна тисяча сто) грн.. прийнято на рахунок держави.
Зареєстровану Волинською філією ДП «Інформаційний центр»заборону на відчуження всього нерухомого та рухомого майна ТзОВ «Спецагропром», накладену на підставі постанов про накладення арешту на майно слідчим ОВС слідчого відділу УСБУ у Волинській області від 21 лютого 2011 року знято.
Вироком вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що в період з 01 липня до 1 7 серпня 2010 року, діючи за попередньою змовою зі своїм сином - ОСОБА_2, який займає посаду директора ТзОВ «Спецагропром», що зареєстроване за адресою: Волинська область. м.Любомль вул. Н. Ужвій, 27, діючи з корисливих мотивів з метою незаконного переміщених через митний кордон України з приховуванням від митного контролю товарів 480 одиниць батарей акумуляторних свинцевих стаціонарних моделі А 412/120 FT, 1 одиниця стаціонарної батареї акумуляторної свинцево-кислотна серії та типу Kpz.BS2V560Ah, пристрій для заряджання акумуляторів стаціонарний «Stark» модель PRO-12 80V80A, пристрій для заряджання акумуляторів стаціонарний «Stark» модель PRO-12 E80V60A, та комплектуючі до акумуляторних батарей (поєднувальні пристрої, клеми, пояснювальні наклейки тощо) вартістю станом на 13.08.2010р., тобто на момент їх переміщення через митний кордон України, без врахування податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які стягуються при ввезенні на митну територію України - 688 419,17 грн.
З метою зменшення об'єкту оподаткування і мінімізації таким чином сум митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, акумуляторних батарей, які виготовлені в ФРН концерном «ЕХIDЕ Technologies» під торговою маркою «Sonnenschein» та «Пристроїв для заряджання акумуляторів стаціонарних трьохфазних», які виготовлені в Італійській Республіці, використали завідомо підроблені документи за наступних обставин.
Так 01.07.2010р. з території ФРН з фірми «STARK POWER GmbH» (Germany) на митний склад агенції «ORIONPLUS» (м.Томашув-Любельські Республіка Польща) був доставлений товар «Батареї акумуляторні свинцеві стаціонарні у комплекті із поєднувальними деталями» та «Пристрої для заряджання акумуляторів стаціонарні трьохфазні», який згідно з товарно-супровідними документами мав у подальшому направлятися на адресу ПП «ОР ГРУП» (м.Донецьк).
Того ж дня фірма «STARK POWER GmbH» уповноважила на отримання товарів ПП «ОР ГРУП», а 12.08.2010р. ПП «ОР ГРУП» уповноважила видачу товарів ТзОВ «Спецагропром».
ОСОБА_1, достовірно знаючи, що товар - «Батареї акумуляторні свинцеві стаціонарні у комплекті із поєднувальними деталями» виготовлені на території Федеративної Республіки Німеччина концерном «ЕХIDЕ Technologies» під торговою маркою «Sonnenschein», а товар - «Пристрої для заряджання акумуляторів стаціонарні трьохфазні» виготовлені в Італійській Республіці і їх загальна вартість становить 68 227,8 євро, з метою реалізації спільного злочинного наміру, спрямованого на контрабанду вказаних товарів, в період з 01.07.2010р. до 12.08.2010р. при невстановлених досудовим слідством обставинах, виїхав на територію Республіки Польща, де на зазначеному митному складі організував та здійснив підміну наявних маркувань на товарах та їх упакуваннях на такі, що свідчили про походження вказаних товарів ніби то з КНР.
В подальшому, 12.08.2010р. ОСОБА_1, продовжуючи спільні злочинні дії з ОСОБА_2, перебуваючи у м. Томашов-Любельські, зустрівся з водієм фізичної особи-підприємця ОСОБА_13." - ОСОБА_7, який керував вантажним автомобілем марки «Івеко» р.нНОМЕР_1 причіп НОМЕР_2 і показав останньому дорогу до зазначеного митного складу.
При цьому, ОСОБА_1 мав у своєму розпорядженні отримані ним від невстановлених осіб та при невстановлених досудовим слідством обставинах підроблені товарно-супровідні документи із значно заниженою вартістю вказаних товарів, відповідно до яких відправником товару є підприємство "Engler (HK) Enterprises Ltd" (Hong Kong), отримувачем - ТзОВ «Спецагропром», а саме: інвойс (рахунок) № 0176/10 від 09.08.2010р., пакувальний лист до інвойсу № 0176/10 від 09.08.2010р., що 12.06.2010р. при невстановлених досудовим слідством обставинах були передані для митного оформлення працівникам митного складу агенції «ORIONPLUS».
Відповідно до вказаних документів, товари «Акумуляторні батареї та зарядні пристрої» були виготовлені компанією «Jackyl Industry Co., Ltd» (Китайська Народна Республіка) і їх вартість згідно з інвойсом № 0176/10 від 09.08.2010р. складає 17779,90 доларів США.
12.08.2010р. під час митного контролю вищевказаних товарів у м. Томашув - Любельські працівниками митного органу Республіки Польща на підставі зазначених вище підроблених документів було оформлено: міжнародну товарно-транспортну накладну (CMR) без номера від; 12.08.2010р., міжнародну книжку МДП (GARNET TIR) НОМЕР_3, які були передані водію ОСОБА_7 разом із рахунком НОМЕР_4 від 09.08.2010р. та пакувальним листом до рахунку НОМЕР_4 від 09.08.2010р. для подальшого проходження митного контролю при експорті товарів з території Республіки Польща на митну територію України.
13.08.2010р. ОСОБА_7, не будучи обізнаним із злочинними намірами вказаних осіб, перемістив зазначені товари на митну територію України, слідуючи з Республіки Польща через пункт пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці в якості водія вказаного вантажного автомобіля з причепом, пред'явивши інспекторам Ягодинської митниці для митного контролю ці ж товаросупровідні документи, які він отримав на території Республіки Польща.
Після завершення процедури митного контролю 13.08.2010р. зазначені документи ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_2 передав митному брокеру ТзОВ «Термінал БК» ОСОБА_8, який надавав брокерські послуги ТзОВ «Спеагропром» щодо митного оформлення товарів.
ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, будучи обізнаним, що вказані види товарів підлягають обов'язковій сертифікації на території України та реєструються у Реєстрі Системи УкрСЕПРО, а після проведення необхідних випробувань уповноваженим органом Державної системи сертифікації на товари видається офіційний документ - Сертифікат відповідності без якого неможливе проведення митного оформлення вказаних товарів, з метою зменшення об'єкту оподаткування і зниження таким чином суми митних платежів, які необхідно сплатити при ввезенні вказаних товарів для вільного використання на територію України, при невстановлених досудовим слідством обставинах мали у своєму розпорядженні підроблені рішення ДП "ДонСЕРТ" № ДСР-477 від 13.08.2010р. та № ДСР - 478 від 13.08.2010р., в яких містились неправдиві дані про те, що вказані товари виготовлені на території КНР, лист № 056/08 від 13.08.2010р. щодо технічних характеристик товарів до рахунку НОМЕР_4 від 09.08.2010р. та лист без номера від 12.08.2010р. щодо підприємства-виробника зазначених товарів на території КНР.
Реалізуючи свої злочинні наміри 16.08.2010р. ОСОБА_2 митному брокеру ТзОВ «Термінал - БК» ОСОБА_8, який не був обізнаний із злочинними намірами вказаних осіб, були надані для оформлення підроблені документи: рішення ДП ''ДонСЕРТ'" № ДСР-477 від 13.08.2010р. та № ДСР - 478 від 13.08.2010р., лист № 056/08 від 13.08.2010р. щодо технічних характеристик товарів до інвойсу НОМЕР_4 від 09.08.2010р. та лист без номера від 12.08.2010р.
В подальшому, діючи на виконання вказівок ОСОБА_2, ОСОБА_8 подав для завершення процедури митного оформлення вказаного товару інспекторам Ягодинської митниці наступні товарно-супровідні документи на вказаний товар: міжнародну товарно-транспортну накладну (CMR) без номера від 12.08.2010р., міжнародну книжку МДП (CARNET TІR) НОМЕР_3, рахунок НОМЕР_4 від 09.08.2010р., пакувальний лист до рахунку НОМЕР_4 від 09.08.2010р., рішення ДП «ДонСЕРТ" № ДСР-477 від 13.08.2010р. та № ДСР 478 від 13.08.2010р., лист № 056/08 від 13.08.2010р. щодо технічних характеристик товарів до інвойсу НОМЕР_4 від 09.08.2010р. та лист без номера від 12.08.2010р. згідно яких підприємством "Engler (НК) Enterprises Ltd" (Hong Kong) на адресу ТзОВ «Спецагропром» (м Любомль) направлявся вищезгаданий товар вартістю 17 779,9 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на момент переміщення становив 140 283,41 грн.
17.08.2010р. інспектором Ягодинської митниці Касянюком І.Л., який не був обізнаним зі злочинними намірами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі зазначених підроблених товарно-супровідних документів було проведено нарахування митних платежів з врахуванням країни їх походження - КНР та закінчена процедура митного оформлення вищевказаних товарів на території України.
Цього ж дня, після завершення митного оформлення та виїзду з зони митного контролю Ягодинської митниці, вказаний автомобіль з причепом було зупинено та затримано співробітниками Управління СБУ у Волинській області; в процесі огляду було встановлено, що перевозилося 480 одиниць батарей акумуляторних свинцевих стаціонарних моделі А 412/120 FT, 1 одиниця стаціонарної батареї акумуляторної свинцево-кислота серії та типу EpzBS2V560Ah, пристрій для заряджання акумуляторів стаціонарний «Stark» модель PRO-12 80V80A, пристрій для заряджання акумуляторів стаціонарний «Stark» модель PRO-12 E80V60A та комплектуючі до акумуляторних батарей (поєднувальні пристрої, клеми, пояснювальні наклейки тощо).
У поданих на вирок апеляціях засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, просять вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. При цьому зазначають, що висновки суду, викладені у вироку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
У поданому державним обвинувачем запереченні на апеляцію останній просить вирок Любомльського районного суду від 23.05.2012 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію засуджених - без задоволення. Вважає, що судом при постановленні вироку повно, всебічно та об'єктивно досліджено матеріали кримінальної справи, порушень вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства не допущено, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку і доводи апеляцій, міркування прокурора, який апеляції заперечив, пояснення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які свої апеляції, кожен окремо, підтримали; в судових дебатах та останньому слові просили їх задовольнити, захисника ОСОБА_3, яка підтримала апеляції засуджених, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла до висновку, що апеляції засуджених підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року №5 (зі змінами внесеними постановами від 4 червня 1993 року №3, з грудня 1997 року №12, 30 травня 2008 року №6) та ст.257 КПК України суди мають безпосередньо досліджувати всі зібрані у справі докази в умовах відкритого і гласного судового розгляду. Крім того, суд повинен допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Згідно ст. 306 КПК України, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді у випадку неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.
З протоколу судового засідання вбачається, що свідки - комірник митного складу агенції «ORION PLUS SP.Z.o.o. ОСОБА_10, спеціаліст зі справ митного обслуговування ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які безпосередньо брали участь у завантаженні та оформленні митних документів на товар, який перевозився, не були допитані судом при розгляді цієї справи, хоча захисником підсудних неодноразово ставилось питання про виклик даних свідків на розгляд справи (т.10 а.с. а.с.237, 252, 257).
Крім того, з протоколу судового засідання видно, що суд вирішив проводити судове засідання у відсутності свідків, які не з'явились у судове засідання та оголосити протоколи допиту вказаних свідків, мотивуючи це тим, що явка свідків в судове засідання є утрудненою, так як вони є громадянами іншої держави (т.10 а.с.256).
Також при оголошенні протоколів свідка ОСОБА_10 суд не надав належної уваги тим обставинам, що покази свідка дані в різний час відрізняються та суперечать один одному ( т.6 а.с. 166-171; т.10 а.с. 119-120).
Зазначене порушення свідчить про можливість неправильного та неповного встановлення фактичних обставин справи та істотного впливу на кваліфікацію вчинених засудженим діянь. Сторона захисту мала право поставити свідкам свої запитання, але була позбавлена можливості зробити це.
Відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, оголошення показань свідків, які не з'явились у судове засідання, можливе лише за умови письмового підтвердження даних про поважні причини, що перешкоджають явці свідка в судове засідання. Зазначеного положення суд не дотримався.
Крім того, при розгляді справи судом першої інстанції не вирішено питання щодо перекладу поданих прокурором документів (т.10 а.с. 109-169), які надійшли згідно запиту про надання правової допомоги у кримінальних справах з Республіки Польща та ФРН.
Всупереч вимогам ст.ст.19, 128 КПК України подані документи перекладені невідомою особою, прізвище та посади якої не вказано; розписка щодо попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад відсутня у матеріалах кримінальної справи.
Зазначене свідчить про неповноту судового слідства та про можливість неправильного та неповного встановлення фактичних обставин справи та має місце порушення права засуджених на захист гарантованого їм Конституцією, законами України та Міжнародною Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод», згода на обов'язковість виконання якої дана Україною. Це відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України перешкодило суду повно та всесторонньо розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року було визнано, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати, оскільки встановлено, що судом не було допитано ключових свідків обвинувачення, а захисник засуджених не мав можливості поставити їм питання під час судового розгляду. Європейський суд вважає неможливим розцінювати такі їх дії як опосередковану згоду на використання показань цих свідків за умови, коли вони стають важливою частиною доказів, покладених в основу обвинувального вироку. Тому Європейський суд констатував порушення судом п.1 і пп.. «d» п.3 ст.6 Конвенції.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає: так як судом не виконано вимоги ст.ст.257, 292 КПК України, п.1 і пп.. «d» п.3 ст.6 Міжнародної Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», що є безумовною підставою для скасування вироку.
Тому, даний вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд під час якого необхідно всебічно та повно дослідити обставини справи, допитати свідків, дослідити всі докази у справі і прийняти законне і обґрунтоване рішення та призначити покарання, яке б відповідало вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Не знайшли свого підтвердження доводи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з приводу порушення їх прав на захист. Адже, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, а саме з протоколів ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_1 (т.1 а.с.99) та ОСОБА_2 (т.1 а.с.166) на захист, 21.02.2011 року їх було ознайомлено із вказаним правом, на що останні заявили клопотання про залучення захисника. Того ж дня працівниками УСБУ у Волинській області їм було пред'явлено обвинувачення та допитано в якості обвинувачених, яке відбувалось без захисника.
24.02.2011 року згідно договорів про надання правової допомоги( т.1 а.с.106, 155) та постанови про допуск захисника до участі у справі (т.1 а.с. 108, 157) інтереси ОСОБА_1 та ОСОБА_2 представляє захисник, який надалі є присутнім при проведенні повторних допитів (т.1 а.с. 109-122, а.с. 133-140, а.с.173-186, а.с.197-203) та пред'явленні обвинувачення (т.1 а.с.123, а.с.187-192). Тому, колегія суддів приходить до висновку, що порушені права на захист були відновлені та належним чином забезпечені.
Оскільки суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке апеляційна інстанція по апеляціях засуджених усунути не може, тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно усунути вказані вище недоліки, а також інші доводи, викладені в апеляціях, зокрема: вжити вичерпних заходів для виклику осіб, що перелічені в обвинувальному висновку, а також тих, що можуть свідчити і на користь захисту, у разі необхідності дати слідству відповідні доручення в порядку ст.315-1 КПК України, після чого ретельно дослідити і дати правильну оцінку всім наявним у справі доказам, насамперед щодо їх допустимості та прийнятності, і залежно від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і мотивоване рішення з правильним застосуванням кримінального закону. В разі доведеності вини - призначити покарання у відповідності до вимог ст.ст.50,65 КПК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ,
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.
В порядку ч.2 ст. 365 КПК України вирок Любомльського районного суду від 23 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Головуючий
Судді