АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_____________________________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

4 квітня 2012 року м.Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі головуючого: Федорової А.Є.,

суддів: Мизи Л.М., Заїкіна А.П.,

при секретарі Непомнящій О.О.,

розглянувши у судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Любашівського районного суду Одеської області від 21 грудня 2011 року щодо відмови у скасуванні судового наказу Любашівського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2011 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей,

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1. про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, які мешкають з ним, у розмірі 30% прожиткового мінімуму для кожної дитини відповідного віку, а також судових витрат на допомогу адвоката у розмірі 100 грн.

20 жовтня 2011 року Любашівський районний суд Одеської області видав судовий наказ про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в розмірі 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину.

12 грудня 2011 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про скасування судового наказу, посилаючись на відсутність підстав для видачі судового наказу та на наявність спору про право.

Ухвалою Любашівського районного суду Одеської області від 21 грудня 2011 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про скасування судового наказу відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду та судовий наказ, мотивуючи тим, що суд порушив норми процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.100 ЦПК України суддя відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу у разі, якщо із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

____________________________________________________________________________ Головуючий в першій ін-т Споришева Н.І. Справа № 22ц/1590/3536/2012

Доповідач: Федорова А.Є. Категорія ЦПК -1

За правилами статей 105,105-1 ЦПК України боржник має право протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування. Про залишення заяви про скасування судового наказу без задоволення та про скасування судового наказу суд постановляє ухвалу. Змінений судовий наказ чи судовий наказ, щодо якого суд прийняв ухвалу про залишення заяви про його скасування без задоволення, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, встановленому цим Кодексом.

За змістом закону наявність спору про право (п.2 ч.3 ст.100) підтверджує те, що боржник заперечує, не визнає та оспорює свій обов'язок перед заявником.

В заяві про скасування судового наказу ОСОБА_1 посилається на те, що у сторін є також донька ОСОБА_5, 1992 року народження, яка продовжує навчання і також потребує матеріальної допомоги. Однак її батько ОСОБА_2 не надає їй допомогу у навчанні, матеріально її не підтримує, хоча має таку можливість, оскільки є фізичною особою-підприємцем. Вона ж одержує заробітну плату 1200 грн. щомісячно і за матеріальним становищем не може самостійно утримувати доньку, яка продовжує навчання.

Наявність заяви про скасування судового наказу та обставини, на які вказує заявник, свідчать про незгоду боржника з цим наказом, а отже,- про наявність спору про право.

За таких обставин відмова суду у скасуванні судового наказу є необґрунтованою і не відповідає вимогам закону, а доводи апеляційної скарги про скасування судового наказу у зв'язку з наявністю спору про право апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з п.2 ч.3 ст.307 ЦПК України за наслідками розгляду скарги на судовий наказ апеляційний суд має право постановити ухвалу про скасування судового наказу та роз'яснити, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову

Керуючись ст. ст. 307 ч.2 п.2, ч.3 п.2, 309-1 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Любашівського районного суду Одеської області від 21 грудня 2011 року щодо відмови у скасуванні судового наказу скасувати.

Судовий наказ Любашівського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2011 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей скасувати.

Роз'яснити, що заявлені стягувачем ОСОБА_2 вимоги можуть бути розглянуті у позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову.

Ухвала апеляційного суду про скасування судового наказу є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: А.Є. Федорова

Судді: Л.М. Миза

А.П. Заїкін