АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Васильєвої М.А.

суддів - Дмитренко Г.М.

Мороза І.М.

за участю прокурора - Отроша В.М.

захисника - адвоката ОСОБА_1

обвинувачених - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

- ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями потерпілої ОСОБА_6 та прокурора Погорілого С.А., який затверджував обвинувальний висновок, на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 7 березня 2012 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню:

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 297, ч. 2 ст. 146 КК України;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 146 КК України;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України,

повернута прокурору Деснянського району м. Києва на додаткове розслідування,

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення в тому, що він 20 серпня 2009 року приблизно о 20.30 год., знаходячись по місцю проживання у АДРЕСА_2, спільно з ОСОБА_7 розпивали спиртні напої. Приблизно о 21.30 год. до вказаної квартири прийшли ОСОБА_5 та ОСОБА_4, яких покликав ОСОБА_3 та з якими під час спільного розпивання спиртних напоїв приблизно о 22 год. з метою незаконного позбавлення волі ОСОБА_7 вступив у попередню змову, схопив потерпілого за шию та почав утримувати. У цей же час ОСОБА_5 і ОСОБА_4 нанесли по декілька ударів по різних частинах тіла ОСОБА_7, спричинивши останньому фізичний біль, а ОСОБА_3 скляною пляшкою, заповненою пивом, наніс удар по голові ОСОБА_7, після чого потерпілий перестав чинити опір. Подолавши у такий спосіб волю ОСОБА_7 до опору, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за допомогою липкої стрічки типу «скотч» та шнура зв'язали руки та ноги потерпілого, занесли його до ванної кімнати, де поклали в порожню ванну, в якій потерпілий не бажав перебувати та, будучи зв'язаним, не мав можливості її залишити, хоча бажав цього, чим незаконно позбавили волі ОСОБА_7 Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_4 залишивши ОСОБА_7 у ванній, на вимогу ОСОБА_3 залишили дану квартиру.

Крім того, згідно пред'явленого обвинувачення, після того, як ОСОБА_5 та ОСОБА_4, знаходячись у квартирі АДРЕСА_1, допомогли ОСОБА_3 незаконно позбавити волі ОСОБА_7, зв'язавши останнього і помістивши його живим та при свідомості у пусту ванну, та залишили вказану квартиру, ОСОБА_3 у невстановлений слідством нічний час зайшов до ванної кімнати вказаної квартири, де знаходився ОСОБА_7 та виявив, що останній помер. Після цього ОСОБА_3, з метою позбутися трупу ОСОБА_7, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, за допомогою ножа розчленив тіло покійного ОСОБА_8, тобто вчинив наругу над трупом останнього, після чого розчленовані частини тіла ОСОБА_7 склав у поліетиленові пакети, які почергово виніс з квартири на вулицю й викину кожен з кульків в різні сміттєві баки на території Оболонського району м. Києва.

Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що приблизно о 22.40 год., після незаконного позбавлення потерпілого волі, зайшов до кухні даної квартири і, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ОСОБА_7 мобільний телефон «Нокіа 1100» вартістю 208 грн.

Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 7 березня 2012 року за клопотанням захисника ОСОБА_1 кримінальна справа щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в порядку ст.. 246 КПК України повернута прокурору Деснянського району м. Києва на додаткове розслідування.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив про те, що прокурором у порушення вимог ст. 235 КПК України не долучено до матеріалів справи скаргу захисника ОСОБА_1, подану на дії органів досудового слідства при проведенні досудового слідства, як і не долучено відомості про її розгляд, що є суттєвим порушенням з огляду на ст.ст. 228-232 КПК України; під час досудового слідства слідчим порушено право на захист ОСОБА_3, оскільки останній із захисником не ознайомлений із матеріалами справи в повному обсязі, а складений слідчим протокол оголошення обвинуваченому та його захиснику про закінчення досудового слідства та пред'явлення матеріалів справи від 21 січня 2012 року в порушення вимог ст. 220 КПК України не містить зазначення кількості сторінок третього тому. Указані порушення, допущенні під час досудового слідства, є істотними і призвели до ущемлення прав та інтересів обвинуваченого та інших осіб, і без їх усунення справа не може бути призначена до судового розгляду. У ході додаткового розслідування існує можливість усунути наявні недоліки, протиріччя, поновити порушені права.

Не погоджуючись з постановою суду та вважаючи її незаконною, потерпіла ОСОБА_6 подала апеляцію, в якій просить прийняти законне рішення, посилаючись на те, що, на її думку, досудове слідство по справі проведено повністю, а вина обвинувачених у вбивстві її двоюрідного брата підтверджується наявним доказами по справі. Крім того, зазначає, що суддя повинен був перевірити ці докази під час судового слідства, а не розглядати справу в односторонньому порядку. Також, на думку потерпілої, суд першої інстанції, не довівши до її відома дати розгляду справи, порушив її право виступати в судовому засіданні, висловлювати свою точку зору та подавати докази по справі.

В апеляції прокурор Погорілий С.А., який затвердив обвинувальний висновок, просить постанову суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до Оболонського районного суду м. Києва, оскільки вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, такою, що винесена з надуманих підстав та з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Зокрема, прокурор зазначає, що до прокуратури Деснянського району м. Києва дійсно надходили скарги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3, в яких порушувались питання про закриття справи, зміну ОСОБА_3 запобіжного заходу, застосування, на думку скаржника, недозволених методів під час провадження досудового слідства з боку працівників РУ ГУ МВС України в м. Києві та з інших питань. У зв'язку з цим прокуратурою району проведено перевірку та надано відповіді у встановлений законом строк, у кожній з яких вказано, що «на даний час кримінальна справа № 533751 скерована до Оболонського районного суду м. Києва для розгляду по суті». Тобто, на час надання відповіді скаржнику вказана кримінальна справа не перебувала ні в провадженні слідчого, ні на перевірці в прокурора перед направленням справи до суду. За таких обставин, на думку прокурора, копію відповідей на скарги захисника ОСОБА_1 можливо долучити до матеріалів кримінальної справи в суді, а тому судом першої інстанції передчасно визначено не долучення до матеріалів вказаної кримінальної справи відповіді прокуратури Деснянського району м. Києва на скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3

Крім того, як зазначає прокурор, вимоги ст. 218 КПК України по справі виконані, оскільки обвинувачений ОСОБА_3 відмовився знайомитись з матеріалами кримінальної справи та підписувати протокол ознайомлення в порядку ст. 218 КПК України, і даний факт зафіксований слідчим у зазначеному протоколі підписами понятих.

З урахуванням зазначеного прокурор вважає, що недоліки, які виникли під час досудового слідства, можливо усунути в процесі судового слідства.

У запереченнях з доповненнями на апеляцію потерпілої ОСОБА_6, обвинувачений ОСОБА_3 просить залишити апеляцію потерпілої без розгляду, так як ОСОБА_6 не є потерпілою по справі й подала апеляцію з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

У запереченнях на апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, обвинувачений ОСОБА_3 просить залишити апеляцію без розгляду, оскільки вважає її необґрунтованою та поданою з порушенням норм КПК , у тому числі і з пропуском строку на апеляційне оскарження.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та потерпілої, захисника та обвинувачуваних, які просили відмовити в задоволенні апеляцій прокурора та потерпілої, зазначаючи про те, що постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою не тільки по підставах, зазначених у самій постанові, але й у зв'язку з невиконанням у ході додаткового розслідування вимог попередньої постанови суду про направлення справи на додаткове розслідування, вивчивши матеріали справи й перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів доходить висновку, що апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 246 УПК України, при попередньому розгляді справи суддя своєю постановою повертає її на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення кримінальної справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, без усунення яких справа не може бути призначене до судового розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу й постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Як убачається зі справи й змісту постанови місцевого суду, ним обґрунтовано зроблено висновок про неможливість призначення справи до розгляду та її розгляд у судовому засіданні без повернення на додаткове розслідування.

Так, місцевий суд зазначив у постанові про те, що прокурором у порушення вимог ст. 235 КПК України не долучено до матеріалів справи скаргу захисника ОСОБА_1, подану на дії органів досудового слідства при проведенні досудового слідства, як і не долучено відомості про її розгляд, що є суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів вважає дане порушення істотним, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.. 235 КПК України прокурор протягом трьох днів після одержання скарги зобов'язаний розв'язати її та повідомити про результати скаржника. Скаргу і копію повідомлення про результати розв'язання її приєднують до справи. При цьому, відмова у задоволенні скарги повинна бути мотивована.

Зі змісту апеляції прокурора вбачається, що ним не заперечується факт надходження в інтересах ОСОБА_3 скарг адвоката ОСОБА_1, в яких порушувались питання про закриття справи, зміну ОСОБА_3 запобіжного заходу, застосування до обвинуваченого під час провадження досудового слідства недозволених методів з боку працівників РУ ГУ МВС України в м. Києві та з інших питань, а також підтверджується факт проведення перевірки за цими скаргами.

Разом з тим, по результатам перевірки скарг адвоката ОСОБА_1 рішення не прийнято, а заявнику дана формальна відписка, що є порушенням вимог ст.. 235 КПК України, а також порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_3, яке не може бути відновлено під час судового розгляду справи, з огляду на наступне.

Так, 17 липня 1997 року Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини та основних свобод і протоколи до неї і згідно зі ст. 9 Конституції України вимоги Конвенції та практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України.

Згідно з вимогами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до статті 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканність, а у рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Мєнєшева проти Росії» від 9 березня 2006 року зазначено про те, що по всіх заявах по застосування насильства державні органи повинні проводити ефективне розслідування.

А тому в ході досудового слідства, з урахуванням скарг захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_9 про застосування до обвинуваченого під час провадження досудового слідства недозволених методів з боку працівників РУ ГУ МВС України в м. Києві, прокурор у повному обсязі повинен був виконати вимоги ст.. 94-100 КПК України, розглянути заяви та повідомлення про скоєнні злочини й вирішити питання у відповідності із законом.

Крім того, доводи апеляції прокурора про те, що вимоги ст. 218 КПК України по справі виконані, оскільки обвинувачений ОСОБА_3 відмовився знайомитись з матеріалами кримінальної справи та підписувати протокол ознайомлення в порядку ст. 218 КПК України, і даний факт зафіксований слідчим у зазначеному протоколі підписами понятих, є безпідставними.

Так, у протоколі оголошення обвинуваченому, його захиснику про закінчення досудового слідства та пред'явлення їм матеріалів кримінальної справи від 26 січня 2012 року, зазначено про ознайомлення в Деснянському РУ ГУ МВС України в м. Києві 27 січня 2012 року повторно ОСОБА_3 з матеріалами кримінальної справи у 3 томах. При цьому, з даного протоколу неможливо зробити однозначний висновок, коли ж саме (26 або 27 січня 2012 року) та з якою кількістю аркушів, наявних у третьому томі, який наданий для ознайомлення обвинуваченому ОСОБА_3, останній відмовився ознайомлюватися, що також є порушенням права на захист.

Крім того, перевіряючи справу в повному обсязі в порядку ст.. 365 КПК України, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що постановою Оболонського районного суду м. Києва від 14 липня 2011 року кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 146 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 146 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, поверталась на додаткове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

При цьому суд першої інстанції зазначив конкретні обставини, які слід було дослідити під час додаткового розслідування, в т.ч. з належною повнотою дослідити та перевірити доводи обвинувачених стосовно інкримінованих їм дій, доводи обвинуваченого ОСОБА_3 стосовно неповноти досудового слідства, та доводи його захисника, викладені письмово та залучені до справи (ас. 39-46 т.3).

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 листопада 2011 року постанова суду в порядку ст.. 365 КПК України змінена, виключені з мотивувальної частини постанови посилання на ст.. 249-1 КПК України та вказівки на необхідність виконання прокурором вимог ст..ст. 228-232 КПК України. В іншій частині постанова місцевого суду залишена без зміни (ас. 113-117 т.3).

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання й досудового слідства при додатковому розслідуванні.

Разом з тим, вказані вимоги закону органами досудового слідства виконані не були, чим допущено порушення кримінально-процесуального закону, яке з підстав, вказаних судом першої інстанції в постанові, всупереч доводам апеляції прокурора, не може бути усунено під час судового розгляду даної справи. А, крім того, неконкретність та суперечність пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, істотне порушення органом досудового слідства вимог КПК України, унеможливлюють призначення справи до судового розгляду

Так, з матеріалів справи вбачається, що постановою слідчого від 17 січня 2012 року у зв'язку з тим, що на час досудового слідства не зібрано достатніх даних, які б вказували на вчинення ОСОБА_3 вбивства ОСОБА_7, а саме, не знайдено труп або частини трупа ОСОБА_7, не проведено судово-медичну експертизу щодо причини смерті ОСОБА_7 з метою встановлення факту насильницької смерті останнього, кримінальна справи щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 115 КК України закрита. Одночасно, цією ж постановою, досудове слідство, як зазначено у постанові, проаналізувавши матеріали кримінальної справи, вбачає в діях ОСОБА_3 ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, та порушено щодо ОСОБА_3 кримінальну справу за ч. 1 ст. 297 КК України (ас. 170-171 т. 3).

Проте, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 297 КК України, досудове слідство допустило істотні суперечності, враховуючи дані, викладені у вищевказаний постанові, про відсутність трупа ОСОБА_7, а також його частин, обвинувачуючи ОСОБА_3 у нарузі над трупом.

На дані обставини протягом досудового слідства неодноразово посилалися ОСОБА_3 та його захисник, проте, наявні суперечності під час додаткового розслідування усунуті не були, що потягло за собою неконкретність та суперечність пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, що, у свою чергу, є порушенням права на захист, оскільки відповідно до п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.

Крім того, під час додаткового розслідування органами досудового слідства неналежно виконані вимоги постанови Оболонського районного суду м. Києва від 14 липня 2011 року про направлення справи на додаткове розслідування, оскільки неналежним чином проведена перевірка щодо обставин подання на особистому прийомі громадян 26 квітня 2010 року ОСОБА_7 до Генеральної прокуратури України, в т.ч. з'ясування відсутності додатків до його заяви; не встановлений та не допитаний з метою перевірки показів ОСОБА_3 щодо подій 21 серпня 2009 року свідок ОСОБА_10; не прийнято заходів для встановлення належності телефону НОКІА 1110 та для отримання змивів з нього з метою дослідження на предмет наявності на ньому слідів крові ОСОБА_7; тощо.

Разом з тим, згідно з вимогами статті 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Відповідно до ст. 64 КПК України доказуванню в кримінальній справі підлягають зокрема подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а пред'явлене обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Проте, слідчим під час досудового слідства поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та не проведені в повній мірі всі необхідні слідчі дії для підтвердження чи спростування обставин, на які посилалися в ході досудового слідства обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник.

Таке порушення процесуального закону є істотним, оскільки могло перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу та постановити обґрунтований і справедливий вирок чи постанову, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 368 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку чи постанови суду.

З огляду на викладене, те, що під час попереднього судового розгляду, дійсно, виявлено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невиконання органом досудового слідства вимог суду, які були зазначені у постановах суду першої інстанції та ухвалі апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування є обґрунтованим, а доводи апеляції прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 246 КПК України, а також доводи апеляції потерпілої про те, що досудове слідство по справі проведено повністю, а вина обвинувачених у вбивстві її двоюрідного брата підтверджується наявним доказами по справі, що суддя повинен був перевірити ці докази під час судового слідства, а не розглядати справу в односторонньому порядку, - безпідставними.

Враховуючи викладене, підстав для скасування постанови суду - немає.

При проведенні додаткового розслідування слід врахувати викладене, а також прийняти всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виконати вимоги суду першої та апеляційної інстанцій, усунути допущену неповноту, суперечливість та однобічність в розслідуванні, перевірити належним чином доводи обвинуваченого на свій захист, виявити як обставини викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, і з урахуванням встановленого в ході додаткового розслідування органам слідства дати належну юридичну оцінку всім зібраним у справі доказам, притягнувши винних осіб до відповідальності, та в залежності від достовірно встановленого, пред'явити конкретне мотивоване обвинувачення винним особам з дотриманням вимог закону, а також дати належну юридичну кваліфікацію їх діям.

З урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_3 підстав для зміни йому запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Оболонського районного суду м. Києва від 7 березня 2012 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 297, ч. 2 ст. 146 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 146 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, повернута прокурору Деснянського району м. Києва на додаткове розслідування - залишити без зміни, а апеляції потерпілої ОСОБА_6 та прокурора Погорілого С.А., який затверджував обвинувальний висновок, - залишити без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - залишити без зміни - тримання під вартою.

____________________ ________________________ ______________________

Васильєва М.А. Дмитренко Г.М. Мороз І.М.