АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Васильєвої М.А.

суддів - Дмитренко Г.М.

Мороза І.М.

при секретарі - Горлачі Р.М.

за участю прокурора - Отроша В.М.

захисників - адвоката ОСОБА_1

- ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Попова А.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з незакінченою вищою освітою, непрацюючий, неодружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що скоїв умисний злочин, пов'язаний з незаконним збутом наркотичних засобів, за наступних обставин.

У невстановлений слідством час та місці, ОСОБА_4 незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою подальшого збуту 134 таблетки, загальною масою 49,235 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - TFMPP (3 трифторметилфенілпіперазин), загальною масою 3,527 г. та суху подрібнену речовину рослинного походження масою 1,82 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 1,55 г., які, незаконно зберігаючи при собі, перевіз до місця свого проживання, а саме до будинку АДРЕСА_1 де сховав їх на 4 поверсі цього ж будинку за пожежним гідрантом, який розташований біля квартири НОМЕР_1, де він проживає та зареєстрований.

21 березня 2011 року ОСОБА_4 з вказаної вище схованки взяв 3 таблетки загальною масою 1,051 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - TFMPP (3 трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 0,095 г., та подрібнену речовину рослинного походження масою 1,82 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс масою 1,55 г., і приблизно о 21 год. цього ж дня, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 незаконно збув їх гр. ОСОБА_5

У цей же день, приблизно о 21.20 год. ОСОБА_5, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 був затриманий працівниками міліції та доставлений до приміщення ТВМ № З Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Баумана, 4, де у нього, під час проведення огляду в період часу з 21.50 год. до 22 год. виявлено та вилучено з правої кишені куртки, в яку він на той час був одягнений, поліетиленовий згорток, всередині якого знаходилось 3 таблетки загальною масою 1,051 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР(З трифторметилфенілпіперазин)

загальною масою 0,095 г., а з лівої кишені цієї ж куртки - паперовий згорток, всередині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження масою 1,82 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 1,55 г.

Згідно висновку експерта № 106Зх від 26 квітня 2011 року та висновку спеціаліста № 1591х від 24 березня 2011 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження масою 1,82 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (висушений) масою 1,55 г. Надані на дослідження 3 таблетки світло-зеленого кольору загальною масою 1,051. г, містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (З трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 0,095 г.

Крім цього, 22 березня 2011 року ОСОБА_4, з вказаної вище схованки взяв 5 таблеток загальною масою 1,802 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (3 трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 0,162 г., і приблизно о 17.30 год. цього ж дня, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1, повторно незаконно збув їх ОСОБА_6, який постановою суду звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

В цей же день, приблизно о 18 год. 40 хв., ОСОБА_6, який постановою суду звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1, був затриманий працівниками міліції та доставлений до приміщення ТВМ № 3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, який розташований за адресою м. Київ, по вул. Баумана, 4, де в нього під час проведення огляду, приблизно о 19.15 год. виявлено та вилучено з правої передньої кишені джинсів, в які він на той час був одягнений, паперовий згорток, всередині якого знаходились 5 таблеток загальною масою 1,802 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (З трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 0,162 г, які він придбав у ОСОБА_4 для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно висновку експерта №1066х від 26 квітня 2011 року та висновку спеціаліста № 1589х від 25 березня 2011 року, надані на дослідження 5 таблеток світло - зеленого кольору загальною масою 1,802 г., містять особливо небезпечну психотропну речовину ТFМРР загальною масою 0,162 г.

Крім цього, 22 березня 2011 року, приблизно о 18.40 год. ОСОБА_4, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 затриманий працівниками міліції та доставлений до приміщення ТВМ № З Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, який розташований за адресою м. Київ, по вул. Баумана, 4, де у нього під час проведення огляду в період часу з 19.30 до 19.40 год. виявлено та вилучено з лівої передньої кишені джинсів, в які він на той час був вдягнений, паперовий згорток, всередині якого знаходились 3 таблетки загальною масою 1,150 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (3 трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 0,104 г., які він незаконно придбав і зберігав з метою повторного незаконного збуту.

Згідно висновку експерта № 1065х від 27 квітня 2011 року та висновку спеціаліста № 1602х від 25 березня 2011 року, надані на дослідження 3 таблетки світло-зеленого кольору загальною масою 1,150 г., містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (3 трифторметилфенілпіперазин), загальною ласою 0,104 г.

Крім цього, у цей же день, в період часу з 20.40 год. до 21 год. під час проведення огляду коридору будинку АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено 123 таблетки світлого кольору загальною масою 45,232 г., що містить особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (З трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 3,166 г., що становить великий розмір, які ОСОБА_4 незаконно придбав і зберігав з метою незаконного повторного збуту.

Згідно висновку експерта № 1064х від 27 квітня 2011 року та висновку спеціаліста № 1601х від 25 березня 2011 року, надані на дослідження 123 таблетки світло-зеленого кольору загальною масою 45,232 г., містять особливо небезпечну психотропну речовину - ТFМРР (3 трифторметилфенілпіперазин) загальною масою 3,166 г.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Попов А.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій засудженого, подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без застосування щодо нього ст. 75, 76 КК України.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає про те, що об'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є здоров'я населення. ОСОБА_4, незаконно збуваючи наркотичні засоби та психотропні речовини, активно сприяв поширенню такого, вкрай, негативного суспільного явища, як наркоманія. Маса вилученої в ОСОБА_4 психотропної речовини становить 3,166 г., що є великим розміром.

Крім того, на думку прокурора, суд, при призначенні покарання не врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також те, що суб'єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі, тобто, при вчиненні злочину засуджений усвідомлював свої дії та керував ними.

Також, прокурор в апеляції зазначив про те, що протягом слідства ОСОБА_4 вину у вчиненому злочині визнавав частково, та під тягарем неспростовних доказів, тільки на при кінці судового слідства, визнав її повністю, що ставить під сумнів щирість його каяття.

Щодо аргументації призначення ОСОБА_4 покарання без застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, прокурор зазначає, що оскільки протягом судового слідства встановлено, що засуджений збував психотропну речовину безоплатно, то в такому випадку, до нього не підлягає застосуванню додаткова міра покарання у виді конфіскації майна.

У запереченнях засуджений ОСОБА_4 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, зазначивши, що на даний момент він працює та допомагає своїй родині. За час розслідування вчиненого ним злочину зрозумів негативні наслідки вживання наркотиків та наголошує на тому, що наркотичні засоби, які він купив лише для себе, збув друзям не для особистого збагачення, а в силу обставин, що склались, за що йому дуже соромно. Крім того, ОСОБА_4 вказує, що зараз наркотики не вживає, оскільки позбувся цієї звички та звертає увагу суду не те, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, проходив військову службу в лавах збройних сил, де позитивно характеризувався, є активістом по захисту тварин та має добрі стосунки із сусідами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію у повному обсязі, захисників та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції, провівши частково судове слідство, судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно й повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли в кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Проте дані вимоги судом першої інстанції не дотримані, вирок суду містить істотні протиріччя, що ставлять під сумнів його обґрунтованість, а, відтак, і законність.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, з'ясувавши думку сторін, визначив дослідити всі зібрані в даній справі докази й обрав для цього порядок відповідно до вимог ст. 299 КПК України.

Необхідність повного та всебічного дослідження всіх доказів обвинувачення зумовлювалась ще й тим, що після виконання судом вимог ст. 297, 298 КПК України, підсудний вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково (ас. 96 т.2).

При цьому, як убачається з протоколу судового засідання, який є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи, засуджений щодо обставин інкримінованого йому злочину дав показання про те, що 21 березня 2011 року він купив приблизно 130 пігулок екстазі для власного вживання… Пігулки сховав на сходовій клітці у своєму під'їзді. У цей же день він прийняв 3 пігулки та ліг відпочивати. 22 березня 2011 року він цілий день провів дома, увечері вирішив сходити за хлібом, взявши із собою пару пігулок екстазі для власного вживання, але його затримали…. Всі пігулки придбавав тільки для себе… Він нікому нічого не продавав…ОСОБА_16 21 березня 2011 року йому не телефонував… наркотики зберігав тому, що сам їх вживав. Екстазі ОСОБА_7 та ОСОБА_5 він не збував. Канабіс він палив, але в момент затримання канабіс у нього не вилучали (ас. 96-97 т.2).

В подальшому, після допитів свідків та дослідження письмових доказів у справі, ОСОБА_4 дав показання про те, що він визнає свою вину, що він дійсно придбав для власного вживання близько 130 пігулок «екстазі»….21 березня 2011 року він збув 3 таблетки «екстазі» ОСОБА_5, а 22 березня 2011 року своєму товаришу ОСОБА_6 збув 5 таблеток «екстазі». Увечері 22 березня 2011 року він був затриманий працівниками міліції, які вилучили в нього пігулки «екстазі» в кількості приблизно 130 штук (ас. 108-109 т.2).

За наявності таких показань ОСОБА_4, у порушення вимог ст.ст. 257, 300 КПК України, суд, не переконавшись належним чином у чіткій позиції підсудного щодо визнання ним своєї винуватості за пред'явленим обвинуваченням, без з'ясування всіх обставин справи, за яких йому пред'явлено обвинувачення, поверхово провівши його допит та не уточнивши, у чому саме він визнає себе винним, не допитав підсудного по всьому обсягу пред'явленого йому обвинувачення, незважаючи на те, що ОСОБА_4 не відмовлявся давати показання.

Крім того, суд у вироку навів показання підсудного, які взагалі відсутні в протоколі судового засідання.

Так, з вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, при обставинах, викладених у вироку, зазначивши про те, що допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_4 спочатку не визнав свою вину, проте, у ході судового слідства повністю визнав свою вину, у т.ч. і збут канабісу ОСОБА_5 (ас. 114).

Даний висновок суду суперечить показанням засудженого, зафіксованим у протоколі судового засідання, оскільки з цього приводу засуджений не був допитаний і показання не давав. Крім того, показання ОСОБА_4, зафіксовані у протоколі судового засідання, не підтверджують тих фактичних, які судом визнано встановленими.

Крім того, суд у вироку послався, як на докази винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, саме при обставинах, викладених у мотивувальній частині вироку, на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та письмові докази в справі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, жоден із допитаних у справі свідків як під час досудового слідства, так і в суді, підтвердивши факт вилучення в засудженого ОСОБА_4 психотропної речовини, не вказав про те, що останній визнавав факт придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту.

При цьому, судом не усунуті суперечності між показаннями ОСОБА_4, які він давав при допиті в якості підозрюваного та обвинуваченого 26 березня 2011 року (ас. 150, 160 т.1), про придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту та її збут, так як і наркотичного засобу - канабісу, та його подальшими показаннями протягом досудового та судового слідства, згідно яких ОСОБА_4 вказував на те, що психотропну речовину він придбав та зберігав для власного вживання, а відносно канабісу зазначив тільки про те, що він його палив, але в момент затримання канабіс у нього не вилучали.

За наявності вище викладених показань засудженого, судом не усунуті також суперечності між його показаннями та показаннями свідка ОСОБА_5 щодо збуту останньому наркотичного засобу - канабісу.

Крім того, суд, пославшись у вироку на письмові докази в справі, а саме: протоколи огляду та вилучення, висновки експерта, протокол очної ставки між ОСОБА_6 та ОСОБА_4, речові докази, не проаналізував їх належним чином і не зазначив, чим саме ці докази спростовують показання ОСОБА_4 про придбання та зберігання ним психотропної речовини без мети збуту та підтверджують висновок досудового слідства про придбання та зберігання ОСОБА_4 психотропної речовини та наркотичного засобу саме з метою збуту.

Згідно ст. 365 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального й процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Виходячи з того, що суд першої інстанції при розгляді кримінальної справи допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону у зв'язку із невідповідністю судового рішення, постановленого по справі, вимогам ст. 334 КПК України, а висновки районного суду не відповідають усім фактичним обставинам, встановленим під час судового слідства, що є безумовною підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_4, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню із поверненням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду належить з'ясувати всі фактичні обставини справи в порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені як в апеляції прокурора, так і у запереченнях засудженого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати вимоги ч. 2 ст. 4 , ч. 2 ст.5 КК України з огляду на те, що Законом України від 6 жовтня 2011 року, який набрав чинності 23 листопада 2011року у зв'язку з його опублікуванням у газеті «Голос України» № 219 від 22 листопада 2011 року, санкція частини другої ст. 307 КК України, яка передбачала за такі дії позбавлення волі «від п'яти до десяти» років, була замінена на позбавлення волі «від шести до десяти» років.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора Попова А.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 грудня 2011 року щодо ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_4 - підписку про невиїзд - залишити без зміни.

______________________ ____________________ ________________________ Васильєва М.А. Дмитренко Г.М. Мороз І.М.