АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суд м. Києва у складі:

головуючого - судді Васильєвої М.А.

суддів - Гриненко О.І.

Горб І.М.

за участю прокурора - Тертичного О.А.

потерпілого - ОСОБА_2

захисника - адвоката ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора Кам'янець Н.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 березня 2012 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, який працює начальником відділу ГУЖК КМДА, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 365 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на п'ять років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

В задоволенні цивільного позову МПП «Дельта» відмовлено.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що, працюючи на підставі розпорядження Голови Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації № 200-к від 29 грудня 2006 року на посаді начальника відділу з питань контролю за благоустроєм, яка відноситься до шостої категорії дев'ятого рангу державних службовців, є службовою особою.

Відповідно до Положення «Про відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації» № 209 від 12 березня 2007

Справа №11/2690/1185/2012 Головуючий у першій інстанції: суддя Сизова Л.А.

Категорія: ч.3 ст. 365 КК України Доповідач у апеляційній інстанції: суддя Васильєва М.А.

року, ОСОБА_4 здійснює керівництво діяльністю відділу, несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань, роз поділяє функціональні обов'язки між працівниками відділу, взаємодіє із структурними підрозділами райдержадміністрації та органами самоврядування у межах своїх повноважень при розгляді питань, які віднесені до повноважень відділу, організовує роботу працівників відділу по виявленню недоліків з благоустрою на вулицях, у житловій, зеленій, промисловій зоні та усуненню їх в оптимальні строки методом проведення організаційних заходів, застосування адміністративних санкцій, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими повноваженнями, діючи умисно, вчинив перевищення влади та службових повноважень за наступних обставин.

Так, між колишньою Харківською районною в м. Києві державною адміністрацією (правонаступник - Дарницька районна в м. Києві державна адміністрація) та МПП «Дельта» 19 травня 1997 року укладено договір на право тимчасового користування землею на умовах оренди за адресою: АДРЕСА_2 Згідно з цим договором, колишньою Харківською районною в м. Києві державною адміністрацією на підставі розпорядження № 185 від 4 квітня 1997 року надано, а МПП «Дельта» прийнято земельну ділянку в тимчасове користування площею 48 кв.м. (36 кв.м. під забудовою та 12 кв.м. тротуар) на умовах оренди строком до 31 грудня 1998 року під розміщення двох кіосків за названою адресою.

Відповідно до витягів з розпоряджень колишньої Харківської районної державної адміністрації м. Києва № 602 від 7 вересня 1999 року та № 779 від 26 жовтня 2000 року «Про надання земельних ділянок в тимчасове короткострокове користування під розміщення архітектурних малих форм та продовження строку дії договорів оренди земельних ділянок, наданих для вищезгаданих цілей», МПП «Дельта» поновлено договір оренди земельної ділянки, наданої розпорядженням № 185 від 4 квітня 1997 року, до 1 жовтня 2000 року, та в подальшому продовжено до 1 жовтня 2003р.

Розглянувши заяву МПП «Дельта», комісія з питань земельних відносин, охорони навколишнього середовища та будівництва Дарницької районної в м. Києві ради згідно з витягом з протоколу № 66 від 23 листопада 2005 р. не мала заперечень проти збору висновків на продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2, у м. Києві для розміщення двох торгівельних кіосків МПП «Дельта» загальною площею 40,0 кв.м. (по 20 кв.м. кожний) терміном на 3 роки.

Згідно з висновками № 10-2735 та № 10-2736 від 26 березня 2007 року щодо умов використання земельної ділянки та наявності містобудівних обмежень та обтяжень для надання земельної ділянки, Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) не заперечувала проти надання МПП «Дельта» земельної ділянки в короткострокову оренду для обслуговування та експлуатації торговельних кіосків № 1 та № 2, розташованих по АДРЕСА_2, терміном на 1 рік за умови виконання зазначених у даних висновках обмежень та обтяжень.

Крім того, згідно з висновком про передачу в оренду земельної ділянки № 03-79/10472 від 12 квітня 2007 року Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської Ради (Київська міська державна адміністрація), розглянувши подані матеріали, вважала за можливе передати МПП «Дельта» в короткострокову оренду до 1 року, земельну ділянку для експлуатації та обслуговування двох кіосків по АДРЕСА_2 загальною площею 40 кв.м. (по 20 кв.м. кожний), кадастровий номер ділянки 90:159: 005.

Незважаючи на погоджувальні документи по належному оформленню землекористування МПП «Дельта», ОСОБА_4, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, у порушення п.3.3 Положення про відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, згідно з яким працівники відділу мають право вручати приписи та складати адміністративні протоколи виключно на керівників підприємств, установ, організацій та окремих громадян по усуненню виявлених порушень, 11 квітня 2007 року дав вказівку провідному спеціалісту відділу з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 внести припис до комунального підприємства шляхово-експлуатаційного управління Дарницького району м. Києва (КП «ШЕУ») з вимогою демонтувати малу архітектурну форму «Мрія» МПП «Дельта» (далі по тексту - МАФ «Мрія») по АДРЕСА_2, в м. Києві.

На виконання вказівки ОСОБА_4, ОСОБА_6 11 квітня 2007 року вніс припис, яким зобов'язав начальника КП «ШЕУ» ОСОБА_7 здійснити демонтаж МАФ «Мрія», мотивуючи, як вказано в приписі «...у зв'язку з ненаданням дозвільної документації на подальшу оренду земельної ділянки, і такої, що встановлена з порушенням вимог чинного законодавства».

Діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, ОСОБА_4 дав вказівку начальнику КП «ШЕУ» ОСОБА_7 демонтувати МАФ «Мрія». При цьому, ОСОБА_4 надав ОСОБА_7 для ознайомлення копію розпорядження Голови Дарницької районної у м. Києві адміністрації № 1322 від 28 листопада 2006 року «Про демонтаж малих архітектурних форм, які розміщені та функціонують з порушенням вимог чинного законодавства України», достовірно знаючи, що вказане розпорядження на сесії райради не затверджувалося, а рішення суду про звільнення земельної ділянки МАФ « Мрія» МПП « Дельта» відсутнє.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження у період з 12 по 18 квітня 2007 року, з порушенням вимог п. 2.2. Рішення Київської міської ради № 164/885 від 8 червня 2000 року «Про передачу окремих повноважень районним в м. Києві радам з питань регулювання земельних відносин» (зі змінами, внесеними згідно з Рішенням Київміськради № 183/3274 від 9 березня 2006 року), за відсутності рішення Дарницької районної у м. Києві ради про звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок та знесення самовільно збудованих будівель і споруд МАФ «Мрія» МПП «Дельта», в порушення ч. 3 ст. 212 Земельного кодексу України, без отримання обов'язкового рішення суду про повернення самовільно зайнятих земельних ділянок МАФ «Мрія», а також в порушення ч. 4 ст. 41 Конституції України, ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України, особисто керував виконанням працівниками КП «ШЕУ» демонтажу (повного руйнування, без можливості відновлення) МАФ «Мрія», які належали МПП «Дельта», та розташовані у м. Києві по АДРЕСА_2.

У зв'язку з перевищенням ОСОБА_4 наданої йому влади та службових повноважень, МПП «Дельта» було спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 70700 грн.

Крім того, протягом робочого дня 18 квітня 2007року, ОСОБА_4, обіймаючи посаду начальника відділу з питань контролю за благоустроєм, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч «Положенню про відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації», не маючи повноважень на вилучення будь-якого майна, у порушення ч. 4 ст. 41 Конституції України, ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України, дав вказівку та прийняв особисту участь разом з іншими особами у вилученні товарно-матеріальних цінностей з МАФ «Мрія» МПП «Дельта» за адресою: м. Київ, АДРЕСА_2. За участю та під керівництвом ОСОБА_4 були вилучені матеріальні цінності, що належали МПП «Дельта», на загальну суму 56016 грн.

В той же день, тобто, 18 квітня 2007 року, за усною домовленістю ОСОБА_4 з директором ТОВ «КСН-Юніт» ОСОБА_8, без складання опису та акту прийму передачі вилученого майна, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, ОСОБА_4 дав вказівку про розміщення перерахованого вище майна у контейнер, що належить ТОВ «КСН-Юніт» та розташований на території ринку «Вирлиця» за адресою: АДРЕСА_3-а.

Оскільки тривалий час ОСОБА_4 не вживав заходів по поверненню незаконно вилученого майна, влітку 2007 року директор ТОВ «КСН-Юніт» - ОСОБА_8 забезпечив перевезення вказаного майна у відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, розташований по вул.. Ялтинській, 14 та склав у кабінеті НОМЕР_1, який розташований навпроти службового кабінету ОСОБА_4

ОСОБА_4, обіймаючи посаду начальника відділу з питань контролю за благоустроєм, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, майно МПП «Дельта» за належністю власнику не повернув, опис та інвентаризацію, не зважаючи на відповідну вказівку заступників голови Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, не склав, належне зберігання майна не забезпечив. У зв'язку із умисною злочинною діяльністю ОСОБА_4 МПП « Дельта» було втрачено перераховане вище майно.

Вказані умисні дії начальника відділу з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної ум. Києві державної адміністрації ОСОБА_4, потягли настання тяжких наслідків для МПП «Дельта» у вигляді матеріальних збитків, враховуючи вартість двох малих архітектурних форм та вилучення майна, на загальну суму 120716 грн. 00 коп.

В апеляції прокурор Кам'янець Н.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не погоджуючись з вироком, просить його суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 365 КК України у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки. Міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд змінити на тримання під вартою, взявши ОСОБА_4 під варту в залі суду.

Зокрема, на думку прокурора, суд першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_4 ст. 69 КК України, призначив засудженому занадто м'яке покарання, лише врахувавши обставини, що пом'якшують покарання, та порушив вимоги ст. 65 КК України. Крім того, на думку прокурора, суд, при призначенні покарання, не взяв до уваги та не дав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від семи до десяти років з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність строком на три роки. Суд не взято до уваги про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_4 як особи, внаслідок чого, на думку апелянта, призначене судом ОСОБА_4 покарання не буде методом, в результаті якого буде досягнуто мета покарання, яка полягає у виправленні засудженого та запобіганні вчиненню нових злочинів у подальшому.

В апеляції потерпілий ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та в частині відмови у задоволенні цивільного позову, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, та, на підставі ст. 1166 ЦК України, стягнути із засудженого на користь МПП «Дельта» матеріальну шкоду в сумі 228116 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий зазначає, що посилання суду першої інстанції на обставину, що пом'якшує покарання засудженому, - наявність на утримані ОСОБА_4 батьків похилого віку, для яких він є єдиним годувальником, необґрунтовані, оскільки матеріали справи не містять документів, які б підтверджували цей факт, а наявність лише однієї позитивної характеристики з місця проживання не є підставою вважати, що це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину й не дозволяє застосувати до ОСОБА_4 ст. 69 КК України. Крім того, потерпілий вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_4 винним у злочині себе не визнає, те, що з боку ОСОБА_4 не було ані щирого каяття, ані активного сприяння розкриттю злочину, ані з'явлення із зізнанням, те, що ОСОБА_4 неодноразово ігнорував призначені судові засідання, що призвело до затягування судового розгляду справи, а також те, що засудженим не відшкодовані завдані збитки МПП «Дельта». Також, на думку апелянта, суд, відмовивши у задоволенні цивільного позову на підставі ст. 1174 ЦК України, невірно застосував норми цієї статі, оскільки, якщо посадова особа вчинила самоуправство, тобто, здійснила дії, що виходять за межі наданих їй повноважень, ст. 1174 ЦК України застосуванню не підлягає. Оскільки суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 365 КК України, то з метою відшкодування матеріальної шкоди повинна бути застосована ст. 1166 ЦК України. Також, на думку потерпілого, судом невірно застосовані положення ст. 328 КПК України щодо розв'язання цивільного позову, оскільки судом доведена наявність причинного зв'язку між злочинними діями ОСОБА_4 та завданими збитками, а також розмір їх підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами. Таким чином, суд не мав права залишати цивільний позов до засудженого не розв'язаним.

Не погоджуючись за вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій просить зазначений вирок скасувати, а кримінальну справу відносно нього закрити, у зв'язку з однобічністю судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

На думку засудженого, висновки суду першої інстанції про встановлення в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, є хибними та повністю оспорюються матеріалами справи. Крім того, районний суд не з'ясував весь обсяг повноважень, якими він був наділений на момент здійснення інкримінованого йому діяння та не проаналізував нормативно-правові акти, якими він керувався, перебуваючи на посаді начальника відділу з питань контролю за благоустроєм, що свідчить про вибірковий підхід суду до аналізу та дослідження доказів по справі, а й, отже, й про однобічність судового розгляду, необ'єктивність та упередженість суду.

У заперечені на апеляцію засудженого, потерпілий ОСОБА_5 просить у задоволенні апеляційних вимог ОСОБА_4 відмовити у повному обсязі, у зв'язку з їх необґрунтованістю та у зв'язку з тим, що викладенні у апеляції твердження засудженого не відповідають дійсності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та потерпілого, заперечуючи проти задоволення апеляції засудженого, потерпілого, який просив задовольнити його апеляцію та апеляцію прокурора, відмовивши у задоволенні апеляції засудженого, захисника та засудженого, які просили задовольнити апеляцію останнього, відмовивши у задоволенні апеляцій прокурора та потерпілого, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, потерпілого, засудженого підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи. Згідно ч.2 ст.327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

По справі ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, оскільки залишились не з'ясованими обставини, що мають істотне значення по справі та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також по справі виявлено ряд суперечностей, яким суд не дав належної оцінки і не усунув їх.

В порушення вимог ст.ст. 64, 327, 334 КПК України, суд першої інстанції належним чином не вмотивував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_4, оскільки мотивувальна частина обвинувального вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Натомість, суд у вироку повторив пред'явлене органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачення, яке суперечить іншим наявним у справі обставинам, яким ні суд, ні досудове слідство оцінки не дали, і наявні у справі суперечності не усунули.

Так, у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення суд зазначив про те, що ОСОБА_4, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження у період з 12 по 18 квітня 2007 року, з порушенням вимог п. 2.2. Рішення Київської міської ради № 164/885 від 8 червня 2000 року «Про передачу окремих повноважень районним в м. Києві радам з питань регулювання земельних відносин» (зі змінами, внесеними згідно з Рішенням Київміськради № 183/3274 від 9 березня 2006 року), за відсутності рішення Дарницької районної у м. Києві ради про звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок та знесення самовільно збудованих будівель і споруд МАФ «Мрія» МПП «Дельта», в порушення ч. 3 ст. 212 Земельного кодексу України, без отримання обов'язкового рішення суду про повернення самовільно зайнятих земельних ділянок МАФ «Мрія», а також в порушення ч. 4 ст. 41 Конституції України, ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України, особисто керував виконанням працівниками КП «ШЕУ» демонтажу (повного руйнування, без можливості відновлення) МАФ «Мрія», які належали МПП «Дельта», та розташовані у м. Києві по АДРЕСА_2.

Разом з тим, в подальшому у вироку зазначено про те, що в ході судового слідства встановлено, що станом на квітень 2007 року умови та порядок демонтажу малих архітектурних форм жодними нормативно-правовими актами центральних органів влади врегульовані не були (ас. 163 т.8).

Таким чином, суд у мотивувальній частині вироку допустив суперечливі висновки щодо законодавчого урегулювання демонтажу МАФів станом на квітень 2007 року, і це питання судом належним чином перевірено не було.

Крім того, поза увагою суду залишилися й неповнота і неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки під час досудового слідства належним чином не з'ясовані обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності з вимогами статті 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Виходячи з вказаної норми процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто з'ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів в сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Відповідно до ст. 64 КПК України доказуванню в кримінальній справі підлягають зокрема подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а пред'явлене обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона звинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення.

Слідчі органи, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину, а суд першої інстанції, визнавши доведеним таке обвинувачення, свій висновок мотивували зібраними по справі доказами.

Проте, даний висновок суду належним чином не обґрунтований, не в повній мірі відповідає матеріалам справи, а наведені докази містять суттєві протиріччя, які органами досудового слідства та судом не усунуті.

Зокрема, як органом досудового слідства, так і судом не з'ясовано, чи мало МПП «Дельта» право на користування земельною ділянкою, та чи дає таке право наявність погоджувальних документів, зважаючи на те, що висновок Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської Ради наданий тільки 12 квітня 2007 року, в той час, як припис до комунального підприємства шляхово-експлуатаційного управління Дарницького району м. Києва (КП «ШЕУ») з вимогою демонтувати малу архітектурну форму «Мрія» МПП «Дельта» внесений 11 квітня 2007 року, а згідно наявного у справі листа управління містобудування та архітектури Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації № 97 від 18 квітня 2007 року, документи, які посвідчують право користування земельною ділянкою під розміщення кіоску у МПП «Дельта», відсутні (ас. 161 т.4).

З'ясування та встановлення цих обставин є істотним, впливає на підставність, обґрунтованість та законність прийнятих щодо МПП «Дельта» рішень районною держадміністрацією, а в подальшому - і законність виконання певних дій стосовно МПП «Дельта».

Крім того, під час досудового і судового слідства фактично не встановлено місце вчинення інкримінованого ОСОБА_4 злочину.

Згідно з розпорядженням Харківської районної держадміністрації м. Києва № 185 від 4 квітня 1997 року МПП «Дельта» надано в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди земельна ділянка по АДРЕСА_2, під розміщення двох кіосків по торгівлі товарами повсякденного вжитку терміном до 1 липня 1998 року з встановленням орендної плати за землю … (ас. 45 т. 7).

Як вбачається з дозволу № 240/225 від 31 грудня 1997 року, МПП «Дельта» директор ОСОБА_5 дозволяється встановити два кіоски по АДРЕСА_2 (зупинка авт. № 45 кінцева). Продовжено до 30 вересня 1999 р. (ас. 56, 48 т.7).

Договір на право тимчасового користування землею ( в тому числі на умовах оренди) укладено також за адресою по АДРЕСА_2, строком до 31 грудня 1998 року (ас. 46 т.7)

В подальшому розпорядженнями Харківської районної держадміністрації у м. Києві № 602 від 7 вересня 1999 року та № 770 від 26 жовтня 2000 року, без зазначення адреси, МПП «Дельта» поновлено договір оренди земельних ділянок, наданих в тимчасове короткострокове користування розпорядженням від 4 квітня 1997 р. № 185, до 1 жовтня 2003 року (ас. 60-61 т. 7).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 29 грудня 2006 року № 1030, у зв'язку з проведенням будівельних робіт по прибудові до МАФ (магазин «Мрія») по АДРЕСА_2, без проектно-дозвільних документів та ордера Головного управління контролю за благоустроєм та зовнішнім дизайном м. Києва, до адміністративної відповідальності притягнутий СПД директор ПП «Савченко» - ОСОБА_10 (ас. 167 т.4).

Проте, приписом Головного управління контролю за благоустроєм м. Києва № 471016 від 6 квітня 2007 року пропонувалося директору МПП «Дельта» ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_3 вжити заходи по встановленню урн ….. (ас. 75 т.7), а згідно припису Дарницької РДА у м. Києві власнику павільйону «Мрія» ОСОБА_5 від 6 квітня 2007 року, адреса останнього зазначена: АДРЕСА_3 (ас. 77 т. 7).

Відповідно до акту контрольної перевірки додержання правил торговельного обслуговування відділу торгівлі та побутового обслуговування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації від 12 квітня 2007 року № 112, перевірка кіоску із продажу промислової групи товарів СПД ОСОБА_11 проведена за адресою: АДРЕСА_3 і встановлено порушення….., а саме, не представлені дозвільні документи щодо торгівлі, дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі …, відсутня інформація про належність кіоску, режим роботи ….., відсутній куток покупці (ас. 63-64 т.2).

Аналогічна адреса розташування кіосків МПП «Дельта» зазначена і у акті обстеження, згідно якому здійснено знесення споруди МПП «Дельта» по АДРЕСА_2 що має фактичне розташування по АДРЕСА_3 з частковим використанням під розміщення споруди території ринку «Вирлиця» (ас. 163 т. 4)

Із заяви потерпілого ОСОБА_2 від 14 квітня 2007 року на ім'я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві вбачається, що 12 квітня 2007 року о 10.30 год. за місцем знаходження: напроти кафе-бістро «Макдональдс», біля ринку «Вирлиця», поблизу станції метро «Харківська» на перетині вулиці Декабристів та вул.. Ревуцького, група невідомих осіб, одна з яких представилась начальником відділу благоустрою Дарницького району м. Києва ОСОБА_4 …..та почали …руйнувати торгові кіоски № 1 та № 2, які належать на праві власності МПП «Дельта» (ас. 6 т.1).

Аналогічна адреса зазначена і у заяві ОСОБА_2 на адресу прокуратури м. Києва (ас. 82 т.2).

При допиті під час досудового слідства потерпілий вказував про те, що юридична і фактична адреса двох кіосків, які були знесені силами Дарницької РДА, є м. Київ, АДРЕСА_2, і саме за цією адресою надавалися дозволи на установку кіосків та договори оренди. Про зміну адреси кіосків його ніхто не повідомляв (ас. 45 т. 4).

Згідно листа Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, …документи МПП «Дельта» оформлені на поштову адресу по АДРЕСА_2, а фактично знаходиться в зоні землевідводу ТОВ «КСН-Юніт» по АДРЕСА_3 (ас. 42 т.2).

З показів свідка ОСОБА_12, наявних у матеріалах справи, вбачається, що від чергового по РУ ГУ він отримав повідомлення про незаконний демонтаж кіоску по АДРЕСА_3 (поблизу торгівельного майданчику «Вирлиця») (ас. 11 т. 5).

Згідно звіту про незалежну оцінку вартості торговельних кіосків за адресою: АДРЕСА_4…., вбачається, що місце розташування об'єкта оцінки не відповідає даній адресі, а фактично знаходиться біля будинку АДРЕСА_3 (ас. 186 т. 3)

У приписах від 6 квітня 2007 року та від 20 лютого 2007 року адреса МПП «Дельта» зазначена відповідно: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 (ас. 166 т.4).

Згідно припису від 11 квітня 2007 року Дарницької РДА у м. Києві, зазначено про демонтування МАФ «Мрія» по вул.. Декабристів без № (ас. 125 т.3).

З огляду на викладене, під час досудового слідства не встановлено фактичне місце розташування МАФів «Мрія» МПП «Дельта», і під час судового розгляду справи ця неповнота та неправильність досудового слідства не усунута, що є суттєвим порушенням вимог ст.. 64 КПК України, і підлягає встановленню та доказуванню під час додаткового розслідування.

Крім того, як у постанові про притягнення в якості обвинуваченого, так і суд у мотивувальній частині вироку зазначив про те, що ОСОБА_4 при вчиненні злочину діяв за відсутності рішення Дарницької районної у м. Києві ради про звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок та знесення самовільно збудованих будівель і споруд МАФ «Мрія» МПП «Дельта», порушуючи п. 2.2. рішення Київської міської ради № 164/885 від 8 червня 2000 року «Про передачу окремих повноважень районним в м. Києві радам з питань регулювання земельних відносин» (зі змінами, внесеними згідно з Рішенням Київміськради № 183/3274 від 90 березня 2006 року).

Разом з тим, вказаним пунктом рішення Київської міської ради № 164/885 від 8 червня 2000 року передбачено: зобов'язати районні в м. Києві ради приймати рішення про звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок та знесення самовільно збудованих будівель і споруд без відшкодування витрат, здійснених за час незаконного користування.

Враховуючи, що ОСОБА_4 займав посаду начальника відділу з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, а ні орган досудового слідства, а ні суд не встановили, у який спосіб ОСОБА_4 міг зобов'язати Дарницьку районну у м. Києві раду прийняти будь-яке відповідне рішення, та якими конкретно діями він порушив вищевказане рішення Київської міської ради.

Крім того, як з постанови про притягнення в якості обвинуваченого, так і з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_4 також в порушення ч. 4 ст. 41 Конституції України, ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України, особисто керував виконанням працівниками КП «ШЕУ» демонтажу (повного руйнування, без можливості відновлення) МАФ «Мрія», які належали МПП «Дельта».

Проте, вищевказані нормативні акти передбачають підстави позбавлення права власності.

Разом з тим, ні органом досудового слідства, ні судом не зазначено, в чому конкретно полягає порушення даних норм з боку ОСОБА_4 при особистому керуванні працівниками КП «ШЕУ».

Крім того, як у постанові про притягнення в якості обвинуваченого, так і у мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_4, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, дав вказівку начальнику КП «ШЕУ» ОСОБА_7 демонтувати МАФ «Мрія». При цьому, ОСОБА_4 надав ОСОБА_7 для ознайомлення копію розпорядження Голови Дарницької районної у м. Києві адміністрації № 1322 від 28 листопада 2006 року «Про демонтаж малих архітектурних форм, які розміщені та функціонують з порушенням вимог чинного законодавства України», достовірно знаючи, що вказане розпорядження на сесії райради не затверджувалося, а рішення суду про звільнення земельної ділянки МАФ «Мрія» МПП « Дельта» відсутнє.

Разом з тим, в матеріалах справи наявне розпорядження Голови Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації № 1322 від 28 листопада 2006 року «Про демонтаж малих архітектурних форм, які розміщені та функціонують з порушенням вимог чинних нормативних документів», на копії якого зазначено прізвище «Андріянов» (ас. 165-165 зв. т.4), Додаток № 1 якого містить перелік МАФів, що підлягають демонтажу, де зазначений магазин «Радіотехніка» СПД ОСОБА_11 біля ТОВ «КСН-Юніт» (ас. 211-217 т.2).

Пунктом 1 вищевказаного розпорядження приписано суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюють дрібно-роздрібну торгівлю по вулицям району, згідно з додатком, в термін до 1 грудня 2006 року припинити здійснення торговельної діяльності у торговельних точках зазначених в додатку, та пунктом 1.2. передбачено демонтувати встановлені малі архітектурні форми ….., а п. 2 вищевказаного Розпорядження на начальника відділу з питань контролю за благоустроєм ОСОБА_4 та начальника КП «ШЕУ» покладений обов'язок вручити суб'єктам підприємницької діяльності приписи щодо демонтажу зазначених МАФів та встановити контроль за припиненням здійснення торговельної діяльності у зазначених в додатку торговельних точках і демонтажем МАФів. (ас. 209-210 т. 2).

Згідно Регламенту Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, затвердженому розпорядженням Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації № 70 від 2 квітня 2004 року із змінами та доповненнями, проекти розпоряджень розробляються відповідними відділами, управліннями або іншими структурними підрозділами, в межах повноважень райдержадміністрації (п.5.3), …. проекти розпоряджень підлягають обов'язковому погодженню із відповідними структурними підрозділами райдержадміністрації…(п.5.4), проекти розпоряджень подаються на підпис голові начальником загального відділу п.5.6)…. проект розпорядження повинен містити пункт щодо осіб, які здійснюють контроль за його виконанням (п.5.7), підписані головою розпорядження та зареєстровані в установленому порядку після розмноження надсилаються за призначенням не пізніше як у триденний термін (п.5.15) (ас. 222-234 т.4, ас. 1, 7-9 т.5), а відповідно до листа юридичного управління Київської міської державної адміністрації від 17 липня 2006 р. за № 020-22-211, щотижня копії розпоряджень виконавчого органу райради з обов'язковим реєстром наданих копій розпоряджень повинні були надаватися до управління документального забезпечення апарату виконавчого органу Київради (ас. 238 т.4)

З матеріалів справи вбачається, що проект розпорядження № 1322 готував ОСОБА_13 - начальник відділу з питань торгівлі та побутового обслуговування населення Дарницької РДА.

Контроль за виконанням розпоряджень голови покладався на відділ контролю, який очолювала ОСОБА_14, а контроль за виконанням розпорядження Голови Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації № 1322 покладався на першого заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_15 (ас. 218 т.1, ас. 241 т.4, ас. 62-63, ас. 131-134 т.5).

Крім того, відповідно до ст.. 7 Регламенту Дарницької районної в м. Києві Ради У скликання, затвердженого рішенням Дарницької районної в м. Києві ради другої сесії У скликання № 2 від 22 червня 2006 року, суб'єктами подання проектів рішень виступають голова, заступник голови Ради, постійні комісії Ради, депутати Ради та виконавчий орган Ради(ас. 170- 191 т. 4). Начальники відділів, згідно Регламенту, будь-якого відношення до винесення на розгляд сесії питань, в т.ч. і затвердження розпоряджень Голови Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, не мають.

Таким чином, органом досудового слідства не встановлено, а суд залишив поза увагою питання, чи направлялася, ким та коли копія даного розпорядження до управління документального забезпечення апарату виконавчого органу Київради, та яким чином розпорядження Голови Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації № 1322 від 28 листопада 2006 року «Про демонтаж малих архітектурних форм, які розміщені та функціонують з порушенням вимог чинних нормативних документів», яке не пройшло затвердження на сесії Дарницької районної в м. Києві ради, та контроль за виконанням якого покладено на першого заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_15, потрапило на виконання ОСОБА_4, а також до Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві та КП «ШЕУ Дарницького району м. Києва (ас. 10 т.3).

Крім того, як у постанові про притягнення в якості обвинуваченого, так і у вироку зазначено про те, що ОСОБА_4 при вчиненні інкримінованих йому дій діяв умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження.

Як вбачається з матеріалів справи, функціональні обов'язки начальника відділу з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації передбачені Положенням про даний відділ. Проте, органом досудового слідства та судом не встановлено, коли саме ОСОБА_4 ознайомлений з даним Положенням.

Поза увагою і органу досудового слідства, і суду залишені ті обставини, що відповідно до Положення про відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, затвердженої розпорядженням голови Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації від 12 березня 2007 року № 209, відділ підпорядковується голові і заступнику голови Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації згідно з розподілом обов'язків, оперативно начальнику Головного управління контролю за благоустроєм та зовнішнім дизайном м. Києва, виконує інші доручення голови та заступника голови згідно з розподілом обов'язків, а начальник, крім того, несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань (ас. 58-60 т.2).

Відповідно до п.7.5 Регламенту Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації відповідальність за виконання документів несуть особи, вказані в розпорядчому документі та у резолюції керівника першими або визначені відповідальними (ас. 229 т.4).

З огляду на викладене, органом досудового слідства не встановлено, в чому конкретно полягало перевищення влади та службових повноважень з боку ОСОБА_4 при виконанні розпорядження Голови Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації № 1322 від 28 листопада 2006 року «Про демонтаж малих архітектурних форм, які розміщені та функціонують з порушенням вимог чинних нормативних документів», а також не встановлений порядок дій, які повинен був здійснити ОСОБА_4 у зв'язку з виконанням даного розпорядження, і яким нормативним актом цей порядок передбачений.

При цьому поза увагою як органу досудового слідства, так і суду залишилися: - розпорядження Київської міської державної адміністрації № 1728 від 5 грудня 2006 року, пп. 1.5 якого передбачено проведення районними у м. Києві державними адміністраціями перевірку МАФів щодо відповідності їх розміщення вимогам паспорта, затвердженого Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та забезпечити демонтаж об'єктів, встановлених без оформленої належним чином дозвільної документації, а пп. 1.6. зобов'язано інформацію про проведену роботу відповідно підпункту 1.5 пункту 1 надати до Головного управління контролю за благоустроєм та зовнішнім дизайном м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в термін до 1 березня 2007 року,

- а також рішення Дарницької районної в м. Києві ради від 20 грудня 2006 року «Про впорядкування дрібно-роздрібної торговельної мережі Дарницького району м. Києва в весняно-літній сезон», згідно з п. 1 якого визначено весняно-літній сезон - з 1 квітня по 31 жовтня, та пунктом 4 цього рішення передбачено, що відділу з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації при виявленні об'єктів торгівлі в весняно-літній сезон, які працюють без дозвільних документів, проводити демонтаж торговельних об'єктів (ас. 67 т.2), яким не дано жодної оцінки.

Крім того, а ні органом досудового слідства, а ні судом не дана оцінка тому, що в подальшому розпорядження Голови за № 1322 від 28 листопада 2006 р. затверджено, тобто, визнано законним, рішенням сесії районної ради від 23 квітня 2008 року «Про затвердження розпоряджень голови Дарницької районної в м. Києві ради та голови Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації» (ас. 192 т. 4).

Як вбачається з показань ОСОБА_4, на виконання вищевказаного розпорядження ОСОБА_16, ним було підготовлене доручення Голови РДА, яке підписав ОСОБА_16 та яке містило вказівки: начальнику КП «ШЕУ» - виділити техніку і людей для виконання робіт по демонтажу МАФ МПП «Дельта» 18 квітня 2007 року; заступнику начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві - забезпечити охорону громадського порядку під час демонтажу; начальнику головного відділу податкової міліції Дарницького району - забезпечити зберігання товару, який знаходиться в МАФ МПП «Дельта», а контроль за виконанням вказаного доручення було покладено на начальника відділу з питань контролю за благоустроєм ОСОБА_4 (ас.81 т.1).

З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що на підставі припису відділу благоустрою демонтаж МАФів проводитися не міг, оскільки ШЕУ Дарницького району не підпорядковується відділу благоустрою. ШЕУ проводити демонтаж незаконно встановлених об'єктів може лише за дорученням або розпорядженням голови районної адміністрації, або за дорученням заступника голови на виконання розпорядження про демонтаж (ас. 70-74).

Згідно листа КП «ШЕУ Дарницького району» за підписом ОСОБА_7, до КП «ШЕУ Дарницького району» лист-доручення за підписом голови РДА ОСОБА_16 щодо виділення техніки та людей для виконання робіт по демонтажу МАФ «Мрія» не надходило. Техніка та працівники ШЕУ були задіяні за усним дорученням першого заступника голови ДРДА ОСОБА_15, начальника відділу з благоустрою Дарницького району ОСОБА_4, припису відділу з благоустрою від 11 квітня 2007 року та керуючись розпорядженням Дарницької РДА від 28 листопада 2006 року № 1322 (ас. 12 т. 3).

Копію зазначеного розпорядження ОСОБА_18 направляв на вимогу адвоката ОСОБА_19 (ас. 44 т. 2).

Крім того, з показань свідка ОСОБА_7 вбачається, що 17 квітня 2007 року йому телефонували ОСОБА_4 та ОСОБА_15, і повідомляли, що є доручення голови на демонтаж МАФ «Мрія», і він повинен виділити техніку для реалізації вказаного доручення (ас. 35 т.5).

З показів свідка ОСОБА_20 вбачається, що ним приблизно 17 квітня 2007 року отримано факсограму на ім'я ОСОБА_21 від голови Дарницької РДА щодо забезпечення охорони громадського порядку у зв'язку із демонтажем МАФ «Мрія».. 18 квітня 2007 р. він своїм підлеглим дав вказівку прибути за вказаною у телефонограмі адресою та забезпечити громадський порядок під час демонтування (ас. 94-96 т.5).

Ким та на якій підставі передана факсограма до Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, органами досудового слідства не встановлено, хоча дані обставини також мають істотне значення для вирішення справи.

Крім того, відповідно до вищезгаданого доручення «..зберігання товару, який знаходиться в самовільно встановленому МАФі МПП «Дельта» після його демонтажу» покладалося на начальника Головного відділу податкової міліції Дарницького району у м. Києві ОСОБА_22 (ас. 62 т. 2).

Проте, дана особа не допитана з приводу отримання або неотримання доручення голови райдержадміністрації та його виконання.

Крім того, органом досудового слідства не встановлений порядок реєстрації та передачі на виконання доручень Голови Дарницької РДА у м. Києві.

Так, згідно з Регламентом Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, затвердженим розпорядженням голови Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації від 2 квітня 2004 року № 70 (із змінами та доповненнями), передбачено, що на дорученнях голови райдержадміністрації, що містять контрольні строки та потребують відповіді передаються з дорученнями та копією реєстраційно-контрольної картки до відділу контролю для відмітки про взяття їх на контроль (п. 6.6), а вся вихідна кореспонденція виконується на бланках сурової звітності адміністрації (п.6.8) (ас. 227 т. 4).

Натомість, до матеріалів справи долучена ксерокопія журналу вхідної кореспонденції (ас. 219-245 т.2), а також лист виконавчого органу Дарницької районної в м. Києві ради про те, що лист-доручення щодо виконання робіт по демонтажу самовільно встановлених МАФ МПП «Дельта» за підписом голови райдержадміністрації реєстрацію через систему «Документ» в загальному та відділі контролю офіційно не проходив (ас. 246 т.4).

Таким чином, органом досудового слідства належним чином не перевірені обставини стосовно видачі такого доручення та скерування його для виконання зазначеним у дорученні особам.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що протягом 12-19 квітня 2007 року під час демонтажу МАФів та вилучення майна, крім ОСОБА_4, знаходилися заступники голови райдержадміністрації ОСОБА_15, ОСОБА_23, начальник відділу СБУ Лівобережне ОСОБА_24, заступники начальника Дарницького РУ ГУ ОСОБА_20, ОСОБА_25 (ас. 77-78, 128-128 зв. т.3).

При апеляційному розгляді справи встановлено, що при демонтажі МАФів були присутні і працівники прокуратури Дарницького району м. Києва, які не встановлені і не допитані.

Проте, підстави перебування на місці демонтажу МАФів вищезазначених осіб, їх повноваження та функціональні обов'язки при цьому, органом досудового слідства належним чином не з'ясовані.

Крім того, ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення і він визнаний винним у тому, що протягом робочого дня 18 квітня 2007року, обіймаючи посаду начальника відділу з питань контролю за благоустроєм, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч «Положенню про відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації», не маючи повноважень на вилучення будь-якого майна, у порушення ч. 4 ст. 41 Конституції України, ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України, дав вказівку та прийняв особисту участь разом з іншими особами у вилученні товарно-матеріальних цінностей з МАФ «Мрія» МПП «Дельта» за адресою: м. Київ, АДРЕСА_2. За участю та під керівництвом ОСОБА_4 були вилучені матеріальні цінності, що належали МПП «Дельта», на загальну суму 56016 грн.

В той же день, тобто, 18 квітня 2007 року, за усною домовленістю ОСОБА_4 з директором ТОВ «КСН-Юніт» ОСОБА_8, без складання опису та акту прийму передачі вилученого майна, діючи умисно, явно перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, ОСОБА_4 дав вказівку про розміщення перерахованого вище майна у контейнер, що належить ТОВ «КСН-Юніт» та розташований на території ринку «Вирлиця» за адресою: АДРЕСА_3-а.

Оскільки тривалий час ОСОБА_4 не вживав заходів по поверненню незаконно вилученого майна, влітку 2007 року директор ТОВ «КСН-Юніт» - ОСОБА_8 забезпечив перевезення вказаного майна у відділ з питань контролю за благоустроєм Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, розташований по вул.. Ялтинській, 14 та склав у кабінеті НОМЕР_1, який розташований навпроти службового кабінету ОСОБА_4

Разом з тим, органом досудового слідства не встановлений, а судом належним чином не перевірений порядок вилучення та зберігання майна при демонтажу МАФів.

Крім того, відповідно до ст.. 64 КПК України обов'язковому доказуванню в кримінальній справі підлягають, крім, події злочину, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, ще й характер і розмір шкоди, завданої злочином.

При цьому, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Разом з тим, органом досудового слідства та судом не встановлено, кому саме: юридичній чи фізичній особі, та яка шкода заподіяна.

Так, постановою слідчого прокуратури Печерського району м. Києва від 1 квітня 2008 року ОСОБА_5 визнаний потерпілим у справі у зв'язку із заподіянням директору МПП «Дельта» ОСОБА_26 матеріальних збитків (ас. 32-34 т.3).

Проте, в матеріалах справи відсутні відповідні документи, на підставі яких визначено правовий статус ОСОБА_5 та на підставі яких він призначений директором МПП «Дельта», яке зареєстровано 1 вересня 1995 р. (ас. 133 т.1).

Разом з тим, згідно обвинувачення, умисні дії ОСОБА_4 потягли настання тяжких наслідків для МПП «Дельта» у вигляді матеріальних збитків, враховуючи вартість двох малих архітектурних форм та вилучення майна, на загальну суму 120716 грн.

Крім того, у матеріалах справи наявний звіт про незалежну оцінку вартості торгівельних кіосків …та збитку, що був нанесений МПП «Дельта», у якому зазначено про те, що дійсна дата оцінки 1 квітня 2007 року для торговельних кіосків та 1 травня 2007 року для розрахунку нанесеного збитку, при тому, що договір про експерту оцінку укладений тільки 10 травня 2007 року.

У звіті також зазначено, що висновки …відображають суб'єктивний погляд Оцінювача, мають рекомендований характер та не є обов'язковими для виконання жодним з суб'єктів, що мають будь-яке відношення до майна, яке було оцінено. Згідно звіту ринкова вартість об'єкту оцінки - торгівельних кіосків станом на 1 квітня 2007 року та вартість збитку, що був нанесений МПП «Дельта», станом на 1 травня 2007 року, становить однакову суму - 70700 грн. (ас. 105-165 т.1).

На підставі цього звіту, призначена у справі та проведена товарознавча експертиза, згідно висновку якої «….найбільш ймовірна дійсна (ринкова) вартість двох зруйновних кіосків МАФ «Мрія» МПП «Дельта» в цінах на 12-18 квітня 2007 року - 70700 грн., з урахуванням ПДВ (ас. 6-10 т.4).

Таким чином, органом досудового слідства не встановлений та не доказаний дійсний розмір шкоди, заподіяний демонтажем МАФів, що також залишилося поза увагою суду.

Крім того, в матеріалах справи наявні дублікати накладних, згідно яких ОСОБА_27 протягом 3-7 квітня 2007 року передано ММП «Дельта» через ОСОБА_2 промислові товари (ас. 91-92 т. 4) та МПП «Дельта» через ОСОБА_2 отримало від СПД ОСОБА_11 також промислові товари протягом 2-8 квітня 2007 р. (ас. 99-103 т.4).

Разом з тим, з метою підтвердження або спростування наявності або відсутності станом на 12-18 квітня 2007 року даного товару в кіоску, належному МПП «Дельта», ОСОБА_28 органами досудового слідства не встановлений та не допитаний щодо обставин продажу ним МПП «Дельта» товару, зустрічна перевірка не проведена, як і не встановлені обставини передачі товару, отриманому МПП «Дельта» від СПД ОСОБА_11

Крім того, у матеріалах справи наявний акт інвентаризації МПП «Дельта» № 4 від 10 квітня 2007 року (ас. 57-62 т.1).

Проте, частина майна, зазначена у акті інвентаризації, відсутня у наявних у справі накладних, а документів, які підтверджують наявність цього майна у кіосках при їх демонтажу, у матеріалах справи немає, як і немає даних щодо кількісного та якісного продажу товару МПП «Дельта» протягом 10-11 квітня 2007 року.

Натомість, у матеріалах справи наявні акти перепису майна (ас. 166-169, 170-173 т.1, ас. 44-48 т.6), перелік товару у яких не відповідає переліку товару, наданому МПП «Дельта», і ці суперечності також органом досудового слідства не усунуті, не встановлено, внаслідок чого відбулася така невідповідність, і дані обставини залишилися поза увагою суду.

Враховуючи викладене, органом досудового слідства не встановлено, кому ж саме заподіяно та яку матеріальну шкоду: МПП «Дельта» як юридичній особі, чи ОСОБА_5 - як фізичній особі, хто є засновником даного підприємства, і чим підтверджуються повноваження ОСОБА_5 стосовно МПП «Дельта».

Вищезазначені обставини залишилися поза увагою як органу досудового слідства, так і суду першої інстанції, і їм не була дана будь-яка оцінка взагалі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у зв'язку з порушенням органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, неповнотою та однобічністю досудового слідства, які залишилися поза увагою суду першої інстанції та які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вирок суду підлягає скасуванню, а справа у зв'язку з необхідністю проведення слідчих дій - направленню на додаткове розслідування, під час якого слідчим органам необхідно встановити усі обставини інкримінованого ОСОБА_4 злочину, що мають істотне значення у справі, визначити направленість умислу останнього та за результатами повного та всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_4 обвинувачення з дотриманням вимог ст.. 132 КПК України, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевіривши доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний висновок у відповідності до вимог ст.. 223 КПК України.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_4 колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора Кам'янець Н.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 березня 2012 року щодо ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365 КК України - скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365 КК України повернути прокурору Печерського району м. Києва на додаткове розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити без зміни - підписку про невиїзд.

__________________ ____________________ ____________________

Васильєва М.А. Гриненко О.І. Горб І.М.