7

Справа № 1/0902/6/2011

Провадження № 11/0990/303/2012

Категорія ст. 122 ч. 1 КК України

Головуючий у 1 інстанції Поляниця М.М.

Суддя-доповідач Попович С.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія Суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С.С.

суддів Флісака Р.Й.., Вилки С.С.

з участю секретаря Лавриновича С.М.

прокурора Шутки І.І.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 на вирок Болехівського міського суду від 15 грудня 2011 року,-

у с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1., жителя АДРЕСА_1, одруженого, раніше судимого, вироком Болехівського міського суду від 30 грудня 2008 року засудженого за ст. ст. 185 ч. 1, 289 ч. 1, 296 ч. 2 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 2 роки, гр. України

визнано винуватим та засуджено за ст. 125 ч. 1 КК України - до 200 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Болехівського міського суду від 30 грудня 2008 року та призначено остаточне покарання - 3 роки і 25 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Визначено початок строку відбування покарання.

Зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою за вироком Болехівського міського суду від 30 грудня 2008 року з 26 жовтня 2004 року по 17 лютого 2005 року.

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя АДРЕСА_2, одруженого, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше судимого, вироком Болехівського міського суду від 30 грудня 2008 року засудженого за ст. ст. 122 ч. 1, 27, 296 ч. 2, 342 ч. 2, 27, 343 ч. 2, 27, 345 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 2 роки, гр. України

визнано винуватим та засуджено за ст. 122 ч. 1 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Болехівського міського суду від 30 грудня 2008 року і призначено остаточне покарання 3 роки і шість місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Визначено початок строку відбування покарання.

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено долю речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за те, що він заподіяв потерпілим умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження.

ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він заподіяв потерпілому умисне легке тілесне ушкодження.

І, зокрема, ОСОБА_3 за те, що він 24 травня 2010 року біля 19 год. в м. Болехові поблизу будинку № 128 по вул. Д. Галицького на грунті особистих неприязних стосунків, затіяв суперечку з потерпілим ОСОБА_5, яка переросла в бійку, в ході якої умисно заподіяв останньому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості у вигляді перелому 5-ї п'ясткової кістки правої кисті зі зміщенням. Продовжуючи свої дії ОСОБА_3. наніс потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді перелому правої ліктьової кістки в нижній третині без зміщення, що викликали тривалий розлад здоров'я і не є небезпечними в момент спричинення.

ОСОБА_4 засуджено за те, що він 24 травня 2010 року біля 19 год. в м. Болехові поблизу будинку № 128 по вул. Д. Галицького під час конфлікту між ОСОБА_3 та ОСОБА_5, затіяв суперечку з потерпілим ОСОБА_6 в ході якої умисно наніс останньому легкі тілесні ушкодження, які проявились у вигляді синців в ділянці обличчя, передньої поверхні грудної клітки зліва, передньої черевної стінки справа, забій з припухлістю м'яких тканин, садно та синець в ділянці нижньої третини правового передпліччя.

Прокурор у зміненій апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим за ст. ст. 122 ч. 1, 296 ч. 3 КК України, ОСОБА_4 за ст. 296 ч. 3 КК України з призначенням відповідних покарань, мотивуючи свою позицію тим, що дії засуджених були спрямовані на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у нахабному поводженні поєднаному з насильством, що спричинило тілесні ушкодження потерпілим, тривале порушення спокою громадян, а тому вважає, що їх дії слід кваліфікувати за ст. 296 ч. 3 КК України. Таке, на думку прокурора, підтверджується висновками судово-медичних експертиз, згідно яких потерпілим були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості та легкі, показами потерпілих, самих засуджених, свідків, матеріалами справи.

Захисник ОСОБА_1, в інтересах ОСОБА_4, у поданій з доповненнями апеляції просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити, мотивуючи свою позицію тим, що постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 та обвинувальний висновок не відповідають вимогам ст. ст. 131, 132, 223 КПК України, оскільки є неконкретними за змістом і не підтверджені матеріалами справи. Висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні розбою за попередньою змовою ґрунтується на зібраних у справі та досліджених судом доказах. У його діях вбачається склад іншого злочину - нанесення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, проте суд, ухвалюючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7, порушив вимоги ст. 27 КПК України оскільки справи про злочини передбачені ст. 125 КК України порушуються за заявою потерпілого, заяв потерпілими не подавалось. Судом не було вирішено питання про закриття справи за даною статтею, хоч потерпілі і вказали, що жодних претензій до засуджених не мають.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, подав заперечення в якому обґрунтовуючи свою позицію вважав, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції у зміненому вигляді, а апеляцію захисника ОСОБА_1 вважав такою, що не підлягає до задоволення, захисника ОСОБА_1, котрий підтримав свою апеляцію з доповненнями, заперечив апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_2 який вважав, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, думку засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, котрі апеляцію прокурора заперечили, а ОСОБА_4 підтримав доводи апеляції захисника ОСОБА_1, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що можуть мати значення при кваліфікації дій засуджених та призначенні їм покарання, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ст. 324 КПК України передбачає, що постановляючи вирок суд повинен вирішити ряд питань, в тому числі : чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Ст. 334 КПК України передбачає, що мотивувальна частина вироку повинна містити в тому числі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, посилання на докази на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованим - підстави для цього.

Відповідно до ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ), винність підсудного у вчиненні злочину і мотиви злочину, інші обставини.

Як зазначено у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року ''Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування'' суд, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення.

Обов'язок доводити вину підсудних в ході судового розгляду справи покладається на державного обвинувача.

Захист інтересів підсудного здійснює як він сам так і його захисник.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вище вимоги закону не виконав.

Апеляційний суд згідно вимог ст. 365 КПК України перевіряє вирок в межах апеляції і при цьому колегія суддів враховує таке.

Органом досудового слідства засуджені обвинувачувались за ст. 187 ч. 2 КК України, і, зокрема, в тому, що, будучи раніше судимими за вказаним вище статтями, 24 травня 2010 року біля 19 год. за попередньою змовою між собою та невстановленими досудовим слідством особами, з метою заволодіння чужим майном напали на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і, застосовуючи фізичне насильство небезпечне для життя та здоров»я, відкрито заволоділи належною ОСОБА_5 рушницею марки ТОЗ-34 НОМЕР_1 вартістю 5280 гривень та відеокамерою марки МД 111 вартістю 5280 гривень належною ОСОБА_6., і при цьому заподіяли кожному з потерпілих тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Суд, не погодившись з такою кваліфікацією, перекваліфікував їх дії як вказано вище.

Ст. 187 ч. 2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров»я особи, яка зазнала нападу, в тому числі вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що кваліфікація, пред»явлена засудженим органом досудового слідства за ст. 187 ч. 2 КК України, не знайшла свого підтвердження, оскільки вони не вчинили діянь передбачених саме цією статтею. Таке достовірно підтверджується як показаннями які дали потерпілі по справі, свідки, починаючи з показань на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, а так і в апеляційній інстанції, з яких вбачається, що фактично дії засуджених були направлені не на викрадення зазначеного вище майна потерпілих, а їхні дії були направлені на інший об»єкт, а який саме і повинен був визначити суд першої інстанції в ході судового слідства.

З таким впослідуючому погодився і прокурор, змінивши свою апеляцію.

Оскільки прокурор погодився з тим, що дії засуджених неправильно було б кваліфікувати за ст. 187 ч. 2 КК України, то колегія суддів не вбачає потреби більш детальніше визначати свою позицію з приводу неправильності кваліфікації дій засуджених за вказаною статтею.

Проте, колегія суддів приходить до висновку, що при кваліфікації дій засуджених за іншими статтями ніж їм це ставилось у вину органом досудового слідства, суд першої інстанції належно не вмотивував свою позицію доказами та чинним законодавством, не вказав та не обгрунтував мотивів вчинення злочину, зокрема як ОСОБА_4. за ст. 125 ч. 1 КК України так і ОСОБА_3 з врахуванням не тільки зачіпки, якою розпочався конфлікт, але з врахуванням інших наслідків, що при цьому мали місце, не навів посилання на докази на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного кваліфікації дій засуджених саме за такими статтями, не зазначив мотивів, з яких відкидає інші докази, вказані органом досудового слідства, мотиви зміни обвинувачення. Зокрема, чому дійшов до висновку, що ОСОБА_4 спричинив тільки потерпілому ОСОБА_6. легкі тілесні ушкодження і не причетний до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5, чому відхилив співучасть у вчиненні злочину інших осіб, щодо яких справа виділена в окреме провадження, що неправомірні дії щодо ОСОБА_6 вчиняли як ОСОБА_4 так і ОСОБА_3..

Внаслідок чого неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_4 на ст. 125 ч. 1 КК України, а дії ОСОБА_3 кваліфікував тільки за ст. 122 ч. 1 КК України.

Тим самим суд першої інстанції допустив порушення як кримінального так і кримінального процесуального законодавства, що, відповідно до ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку.

Колегія суддів, вирішуючи апеляції прокурора у зміненому вигляді про переквалікацією дій засуджених на ст. 296 ч. 3 КК України, а ОСОБА_3 також додатково і за ст. 122 ч. 1 КК України, виходить з того, що таке питання в апеляційному порядку не може вирішуватись по суті оскільки органом досудового слідства засудженим було пред»явлено обвинувачення від якого вони мали можливість захищатись за ст. 187 ч. 2 КК України, об»єктом посягання була власність потерпілих, їм було вручено копії обвинувального висновку в якому орган досудового слідства обґрунтовував свою позицію з наведенням відповідних доказів у підтвердження їх вини у вчиненні таких діянь, засуджені та їх захисники вправі були спростовувати цю позицію, захищатись від такого, маючи на те гарантовані законом права. Кваліфікація за вказаними статтями суттєво відрізняється від попередньої, докази у її підтвердження різні, їх треба додатково збирати та досліджувати, засуджені вправі мати можливість від такого захищатись, а тому їм не може бути вмінено у вину вчинення таких злочинів апеляційним судом, якщо б правильність такої кваліфікації і була підтверджена, оскільки вирішення такого питання за нині чинним законодавством входить у компетенції суду першої інстанції.

Кваліфікація дій засуджених за ст. 296 ч. 3 КК України передбачала б перевірку апеляційним судом правильності чи ні дій засуджених котрі направлені на посягання на громадський порядок та здоров»я громадян. В той же час таке обвинувачення суттєво відрізняється від первинного, в суді першої інстанції таке обвинувачення їм не пред»являлось, хоч прокурор, керуючись ст. 277 КПК України, вправі був змінити обвинувачення, в тому числі і таким чином як це зазначено у зміненій апеляції. Після чого суд першої інстанції мав би перевірити правильність зміненого обвинувачення.

Ст. 374 КПК України передбачає, що апеляційний суд скасовує вирок та повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляд справи в суді першої інстанції були допущені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Вказані вище порушення є саме такими. А тому відповідно до змісту ст. ст. 367, 374 КПК України вони є підставами для скасування оскаржуваного вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

При викладених обставинах до часткового задоволення підлягає і апеляція захисника ОСОБА_1.

В ході нового судового розгляду справи суду першої інстанції слід врахувати викладене вище, при необхідності вирішити питання щодо дачі відповідного доручення органу досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України. Після чого, з врахуванням пред»явленого чи зміненого обвинувачення дати дослідженим доказам мотивовану оцінку в їх сукупності та постановити відповідне судове рішення в залежності від встановлених обставин.

При новому судовому розгляді слід перевірити і всі інші обставини на які посилаються апелянти, дати їм належну правову оцінку.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції у зміненому вигляді та апеляцію захисника ОСОБА_1 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Болехівського міського суду від 15 грудня 2011 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

------------------------------ --------------------------------- ---------------------------- С. С. Попович Р.Й. Флісак Вилка С.С.