Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/701/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Мумига І.М.

Категорія - Перевищення влади або службових повноважень Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Палічука А.О.,

суддів: Петрової І.М., Лещенка Р.М.,

прокурора: Коваленка О.І.,

захисника-адвоката: Фільштейна В.Л.,

засудженого: ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та захисника-адвоката Фільштейна В.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2012 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта вища, неодруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, працюючого помічником генерального директора в Корпорації століття», проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.365 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з владними повноваженнями на 1 рік.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_4 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив перевищення влади, тобто вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам, інтересам держави за наступних обставин.

Наказом УМВС України в Кіровоградській області № 538 о/в, від 08.11.2010 року лейтенант міліції ОСОБА_4 призначений на посаду начальника сектору карного розшуку кримінальної міліції Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області.

25.10.2010 року слідчим СВ Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області, відносно ОСОБА_6, порушено кримінальну справу № 12-4015 за ч.1 ст.121 КК України за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7

27.10.2010 року потерпілим ОСОБА_7 заявлено позов до ОСОБА_6, про відшкодування збитків, завданих злочинними діями останнього на суму 27 тис. грн.

01.11.2010 року слідчим, в ході розслідування вказаної кримінальної справи, оглянуто автомобіль «Лада Каліна», приєднано його до кримінальної справи у якості речового доказу, та передано на зберігання під розписку дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_8

У період з 01.11.2010 року по 15.11.2010 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_4 в місті Кіровограді біля магазину «Мурай», що знаходиться по вул. Преображенській 4, зустрівся з ОСОБА_8, яка в ході розмови надала йому пропозицію, за невстановлену досудовим слідством вигоду, перевищити надану йому законом владу, а саме привезти її чоловіка ОСОБА_6 до нотаріальної контори для укладення довіреності на право продажу автомобіля «Лада Каліна».

В свою чергу ОСОБА_4, діючи умисно, усвідомлюючи, що для виконання пропозиції ОСОБА_8, йому необхідно змінити маршрут конвоювання, зупинитись, вивести особу, що перебуває під вартою за вчинення особливо тяжкого злочину, з автомобіля конвою, завести до не передбаченого маршрутом конвоювання місця - нотаріальної контори, надати можливість цій особі відчужити речовий доказ, приєднаний до кримінальної справи № 12-4015 та; одночасно майно, яке забезпечує відшкодування потерпілому збитків, усвідомлюючи, що надана йому законом влада не дає йому можливість вчинити такі дії, тому їх необхідно буде перевищити, діючи в інтересах ОСОБА_8, прийняв її пропозицію.

Продовжуючи свої злочинні дії направлені на виконання пропозиції ОСОБА_8, ОСОБА_4, перевищуючи владу, шляхом введення в оману начальника Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 та слідчого СВ Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10, запевнив їх про необхідність конвоювання ним ОСОБА_6 до Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області.

В результаті злочинних дій ОСОБА_4, слідчим направлено запит до СІЗО № 14 м. Кіровограда про доставлення на 15.11.2010 року до Компаніївського РВ УМВС України у Кіровоградській області підозрюваного ОСОБА_6 для проведення з ним слідчих дій та наказом № 195 від 15.11.2010 року начальника Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області для конвоювання осіб, які перебували під вартою (ОСОБА_11, ОСОБА_6.), з СІЗО № 14 М.Кіровограда до Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області призначено конвой з числа співробітників Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області, в числі яких, окрім інших, був ОСОБА_4

Отримавши 15.11.2010 року в СІЗО № 14 м. Кіровограда ОСОБА_6 та посадивши його до приватного автомобіля ВАЗ 21065, д/н НОМЕР_1, що належав ДІМ Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області старшому лейтенанту ОСОБА_12, під керуванням останнього, ОСОБА_4, перевищуючи владу, умисно порушуючи усі вище перелічені вимоги законодавства, діючи в інтересах ОСОБА_8, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, наказав водію автомобіля конвою ОСОБА_12., який вважав ОСОБА_4 старшим конвою, їхати в місце, не передбачене маршрутом конвоювання, а саме: з СІЗО № 14 на вул. Тімірязєва до нотаріальної контори нотаріуса ОСОБА_14

Прибувши до зазначеної нотаріальної контори, ОСОБА_4, діючи в інтересах ОСОБА_8, перевищуючи владу, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, завів ОСОБА_6 до приміщення контори нотаріуса, де останній видав довіреність, якою уповноважив третіх осіб, зняти з обліку в МРЕВ ДАІ, поставити на облік, продати, за ціну на їх розсуд, належний йому на праві власності автомобіль «Лада Каліна», який являвся речовим доказом у кримінальній справі №12-4015, а також забезпечував відшкодування збитків за позовом, заявленим потерпілим ОСОБА_7 та тим самим забезпечував виконання судового рішення в цій частині.

В результаті злочинних дій ОСОБА_4, на підставі зазначеної довіреності, речовий доказ - автомобіль «Лада Каліна»24.11.2010 року перейшов у власність третій особі - добросовісному набувачу, що призвело до втрати речового доказу та порушення передбаченого законом права ОСОБА_7 на відшкодування завданої йому злочином шкоди.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_4 грубо порушив Закон України «Про міліцію», Інструкцію з організації конвоювання, наказ начальника Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області № 195 від 15.11.2010 року, ускладнив розслідування кримінальної справи №12-4015, посприяв втраті речового доказу та одночасно майна на яке можливо було накласти арешт і забезпечити відшкодування збитків потерпілому, чим заподіяв істотну шкоду державі у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронного органу, яким являється Компаніївський РВ УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4, просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним за ч.1 ст.365 КК України та призначити йому покарання на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік без застосування ст.75 КК України.

Мотивує свої доводи тим, що при постановленні вироку, в порушення ст.65 КК України, судом не в достатній мірі враховано ступінь тяжкості злочину та особу винного, оскільки ОСОБА_4 вину не визнав, незважаючи на часткове визнання вини в ході досудового слідства та не розкаявся, вчинив злочин середньої тяжкості, перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ.

У своїй апеляції захисник-адвокат Фільштейн В.Л. просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_4, а справу закрити, оскільки судом першої інстанції безпідставно зроблені висновки про те, що ОСОБА_4 є суб'єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, посилаючись на ст.20 Закону України «Про міліцію», примітку до ст.364 КК України.

Суд вказав, що достатнім для визначення ОСОБА_4 суб'єктом зазначеного злочину наявність наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області № 538 о/в від 8 листопада 2010 року про призначення його на посаду в органи внутрішніх справ, не враховуючи, що обсяг повноважень засудженого не визначаються ні Законом України «Про міліцію», ні приміткою до ст. 364 КК України. Однак, у ОСОБА_4 не було визначено коло його повноважень, відсутні докази того, що він був наділений правом здійснювати конвоювання затриманих та взятих під варту осіб, що означає, що він не може нести кримінальну відповідальність за зазначеною статтею кримінального закону.

Також, вказує, що суд безпідставно, без всякого обґрунтування прийшов до висновку, що дії засудженого ОСОБА_4 призвели до завдання істотної шкоди у вигляді «підриву авторитету та престижу органів державної влади, створенню обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій», спричинили «істотну шкоду охоронюваним законом правам, інтересам держави», не визначивши у вироку, кому саме завдана шкода, чому ця шкода є істотною, в чому конкретно вона полягає, яким чином і в чому виражається підрив авторитету та престижу органів державної влади. Дії засудженого ОСОБА_4 не завдали будь-якої шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Посилається на те, що не відповідає дійсності дослідженим в судовому засіданні матеріалам справи та результатом судового слідства висновки суду про те, що ОСОБА_4, з метою досягнення злочинної мети, ввів в оману начальника Компаніївського РВ ОСОБА_9 та слідчого ОСОБА_10., які в судовому засіданні підтвердили необхідність доставлення ОСОБА_6 в ІТТ Компаніївського РВ.

Суд не надав об'єктивної оцінки показанням ОСОБА_4 в судовому засіданні, пославшись на те, що його вина підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10, ОСОБА_6,ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_21, хоча зазначені показання ніяким чином не розкривають повноваження засудженого ОСОБА_4, а лише викладають фактичні обставини справи, які засудженим не заперечувалися.

Також, судом першої інстанції у вироку не надано оцінки порушенням норм кримінально-процесуального законодавства. Так, постановою про створення слідчої групи від 8 лютого 2011 року визначений склад слідчо-оперативної групи по розслідуванню кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у складі старшого помічника прокурора Компаніївського району Арсірія М.В., стажиста на посаді слідчого прокурори району Кудрі І.В., стажиста на посаді слідчого прокуратури району Ремеза О.Ю., оперуповноваженого в ОВС ВВБ в Кіровоградській області СВБ ГУБОЗ МВС України Шокуна Д.В. Саме ці особи проводили слідчі дії.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази того, що зазначені особи були наділені повноваженнями проведення досудового слідства та окремих слідчих дій в кримінальній справі, а працівник СВБ Шокун Д.В., як співробітник іншого відомства - МВС України, включений в слідчу групу постановою прокурора району безпідставно, включення оперативного працівника здійснюється на підставі спільного наказу прокуратури та МВС України.

Всі зазначені обставини свідчать про те, що в діях ОСОБА_4 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, кримінальна справа у відношенні нього підлягає закриттю, а сам ОСОБА_4 виправданню.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання, засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката Фільштейна В.Л., які підтримали апеляцію про скасування вироку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів, приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, вирок підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав

За змістом закону досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимог статей 22 та 64 КПК України не досліджені або поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді).

Однак, вказані вимоги закону досудовим слідством порушені, що залишено поза увагою судом першої інстанції під час розгляду справи.

Так, судом першої інстанції при розгляді справи не дано належної оцінки тому, що вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, передбачає в обов'язковому порядку завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, оскільки органами досудового слідства не визначено, кому саме завдана шкода (матеріальна, моральна чи фізично), не визнано жодної особи потерпілою або цивільним позивачем, оскільки ОСОБА_7 будь-яких претензій до ОСОБА_4 не має. В зв'язку з тим, що зазначений автомобіль не підлягав конфіскації, на нього не було накладено арешт, автомобіль не є речовим доказом отже відсутній причинний зв'язок між суспільно небезпечними діями та наслідками, а ОСОБА_4 не порушив права ОСОБА_7 на відшкодування завданої шкоди.

Під час додаткового розслідування органу дізнання необхідно встановити, кому саме діями ОСОБА_4 завдана шкода, чому ця шкода є істотною, в чому конкретно вона полягає, яким чином і в чому виражається підрив авторитету та престижу органів державної влади. Якщо були порушенні права ОСОБА_7, чи було завдано йому шкоду, якщо так, то визначити розмір шкоди та визнати його потерпілим або цивільним позивачем. Встановити, чи отримав ОСОБА_4 внаслідок своїх дій вигоду, якщо так, то яку саме.

Крім того, досудовим слідством належним чином не з'ясовано та не перевірено чи вивчав ОСОБА_4 Інструкцією з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 року № 60, яка визначає Порядок конвоювання затриманих та заарештованих осіб, права та обов'язки осіб, які здійснюють конвоювання, чи був він належним чином ознайомлений зі своїми обов'язками і з самою Інструкцією.

Тобто, досудовим слідством не з'ясовано, чи був ОСОБА_4, наділений будь-якими повноваженнями визначеними нормативно-правовими актами або актами індивідуальної дії для здійснення конвоювання затриманих та взятих під варту осіб.

Під час додаткового розслідування органу дізнання, необхідно встановити, чи міг бути виданий працівниками СІЗО м. Кіровограда заарештований ОСОБА_6 саме ОСОБА_4 та ОСОБА_12, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 та ОСОБА_12 табельна зброя не видавалася, службовий автомобіль також, не був наданий, інструктаж з ними не проведений. Необхідно з'ясувати, чи могли працівники Компаніївського РВУМВС України у Кіровоградської області конвоювати заарештованого ОСОБА_6 без табельної зброї та службового автомобіля із залученням приватного автомобіля.

Більше того, ні органами досудового слідства, ні судом не дана належна оцінка тому, факту що питання зупинки автомобіля відноситься до компетенції старшого конвою, яким ОСОБА_4 не був, а також відноситься до ситуації, коли використовується спеціальний автомобіль, оскільки такий автомобіль ОСОБА_4 не надавався, а для конвоювання ОСОБА_6 використовувався приватний автомобіль ОСОБА_12

Також, під час додаткового розслідування, досудовому слідству необхідно перевірити доводи апеляції захисту стосовно того, що у діях ОСОБА_4 відсутні ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Відповідно п.1 ч.1 ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально - процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

Згідно п.1 ч.2 ст.368 КПК України, дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні, тому вирок районного суду стосовно ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування у ході якого органу досудового слідства необхідно всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати всі обставини справи і дати їм відповідну правову оцінку.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та захисника-адвоката Фільштейна В.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2012 року, стосовно ОСОБА_4 - скасувати, а справу повернути прокурору Компаніївського району Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

Судді: