АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1377/12 Председательствующие 1 инстанции Гордієнко А.Г.

№ дела 1-264/11 Докладчик Мудрецький Р.В.

26 июля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи Мудрецкого Р.В.

судей Чебыкина В.П., Чернусь Е.П.

с участием прокурора Брусенцовой И.В.

осужденного ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_1 и прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Орджоникидзевского городского суда Днепропетровской области от 23 февраля 2012 года, которым:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Орджоникидзе Днепропетровской области, гражданин Украины, в соответствии со ст.89 УК Украины, ранее судимый:

- 05.12.1995 г. Никопольским районным судом по ст. 140 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы с отсрочкой приговора на 1 год;

- 21.03.2000 г. Орджоникидзевским городским судом Днепропетровской области по ст.ст. 81 ч.1, 89 ч.1 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

- 07.04.2005 г. Орджоникидзевским городским судом Днепропетровской области по ст. ст. 188 ч.1, 187 ч.3, 70 ч.1, 71 ч.1 УК Украины к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества;

- 27.01.2006 г. Орджоникидзевским городским судом Днепропетровской области по ст. 263 ч.1 УК Украины к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 70 ч.4 УК Украины, частично присоединен не отбытый срок 5 лет 7 месяцев по предыдущему приговору, окончательно назначено 7 лет 7 месяцев лишения свободы.

Освобожден по постановлению Ленинского райсуда г. Днепропетровска от 29.04.2010 г. условно - досрочно на 1 год 9 месяцев 16 дней в соответствии со ст. 81 УК Украины,

осужден по ч.2 ст.307 УК Украины на 7 лет лишения свободы, с конфискацией всего, лично принадлежащего ему имущества.

На основании ч.1 ст.71 УК Украины, путем частичного присоединения не отбытого наказания по предыдущему приговору, окончательно определено 7 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией всего, лично принадлежащего ему имущества.

Взыскано с ОСОБА_1 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины, за проведение экспертиз по делу, 450 гривен 24 копейки и 675 гривен 36 копеек,-

У С Т А Н О В И Л А:

Как следует из приговора суда, ОСОБА_1. признан виновным в том, что 26 апреля 2011 года, в период времени с 14.29 часов до 14.50 часов, имея преступный умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, в ходе проведения оперативной закупки, на территории средней школы № 8 по ул. Л.Чайкиной, дом 17 в г. Орджоникидзе Днепропетровской области, незаконно сбыл, продав за 100 гривен гражданину, под вымышленной фамилией, ОСОБА_3 в шприце 2 мл жидкости, которая согласно заключения эксперта № 32/10-115 от 17.05.2011 года, является особо опасным психотропным веществом «кустарно изготовленный препарат из эфидрина, псевдоэфидрина», масса которого, в пересчете на сухое вещество составляет 0,067 г., которое ОСОБА_1 незаконно приобрел, при неустановленных следствием обстоятельствах и незаконно хранил с целью сбыта.

Кроме этого, 10 июня 2011 года, в период времени с 08.47 часов до 09.10 часов, ОСОБА_1, имея преступный умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, в ходе проведения оперативной закупки, на территории домовладения АДРЕСА_1 незаконно, повторно сбыл, продав за 100 гривен гражданину, под вымышленной фамилией ОСОБА_3, в шприце 2 мл жидкости, которая согласно заключения эксперта № 32/10-162 от 06.07.2011 года, является особо опасным психотропным веществом «кустарно изготовленный препарат из эфидрина, псевдоэфидрина», масса которого, в пересчете на сухое вещество составляет 0,084 г., которое ОСОБА_1 незаконно приобрел, при неустановленных следствием обстоятельствах и незаконно хранил с целью сбыта.

В этот же день, в период времени с 09.25 часов до 09.45 часов, сотрудники Орджоникидзевского ГО ГУМВД Украины в Днепропетровской области, во время проведения осмотра вещей ОСОБА_1, в правом боковом кармане его шорт обнаружили и изъяли одноразовый медицинский шприц, объемом 5 мл, в котором находилось 4,0 мл жидкости, которая согласно заключения эксперта № 32/10-162 от 06.07.2011 года, является особо опасным психотропным веществом «кустарно изготовленный препарат из эфидрина, псевдоэфидрина», масса которого, в пересчете на сухое вещество составляет 0,176 г., которое ОСОБА_1 незаконно, повторно приобрел, при неустановленных следствием обстоятельствах и незаконно хранил с целью сбыта.

В апелляциях и дополнениях к ним:

Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит отменить приговор суда, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе. Указал, что в нарушение требований ст.334 УПК Украины, суд не дал оценки показаниям осужденного ОСОБА_1 и не изложил мотивы, по которым не принял во внимание данные показания. Суд в приговоре не указал, какие именно данные, содержащиеся в перечисленных им доказательствах, указывают на виновность осужденного. Также судом не установлен предмет преступления, учитывая, что в связи с изменениями, внесенными в постановление КМУ от 27.07.2011 г. №796, «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина»не является психотриным веществом, оборот которого запрещен.

Осужденный ОСОБА_1 просит отменить приговор суда, в связи с односторонностью, как досудебного, так и судебного следствия, существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, а уголовное дело направить на дополнительное расследование, либо переквалифицировать его действия с ч.2 ст.307 УК Украины на ст.309 УК Украины. Указал на то, что его вина не доказана, в ходе досудебного следствия ему не предоставлен защитник, чем нарушено право на защиту, деньги от закупщика не получал, шприц и деньги в карманы его шорт подброшены работником милиции, обыск проведен в нарушение УПК Украины без разрешения и участия собственника жилья, судом не вызваны свидетели по его ходатайству, а также не велась фиксация судебного процесса техническими средствами.

Выслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего доводы дополнительной апелляции прокурора, принимавшего участи в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_1, поддержавшего доводы своей апелляции, уточнившего, что просит переквалифицировать его действия на ст.309 УК Украины и назначить более мягкое наказание, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, судебная коллегия считает, что апелляции прокурора, осужденного подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда отмене с направлением дела на дополнительное расследование по следующим основаниям.

В соответствии со ст.22 УПК Украины прокурор, следователь, лицо, которое проводит дознание обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность.

Согласно ст.64 УПК Украины при производстве досудебного следствия подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлении). В соответствии со ст.ст.132, 223 УПК Украины в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, описательной и резолютивной частях обвинительного заключения указываются обстоятельства дела как их установлено на досудебном следствии; место, время, способы, мотивы и последствия преступления, совершенного каждым из обвиняемых.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №8 от 24 октября 2003 года «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве»и согласно ст.ст.132, 142, 223 УПК Украины, обвиняемый должен знать в чем он обвиняется. Суды должны требовать от органов досудебного следствия, чтобы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по содержанию. В частности, в описательной его части указываются время, место и другие обстоятельства совершения преступления.

Как усматривается из материалов уголовного дела, в постановлении о привлечении ОСОБА_1 в качестве обвиняемого (л.д.141), в обвинительном заключении (л.д.152-157) органом досудебного следствия по эпизодам сбыта психотропного вещества обвиняемым ОСОБА_1 не установлен вид психотропного вещества, которое он сбыл и хранил с целью сбыта.

Так, постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года №796 в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных постановлением КМУ от 6 мая 2000 года №770 внесены изменения, в частности исключена со списка №1 таблицы 1 «Особо опасные наркотические средства, оборот которых запрещен»и №2 таблицы 1 «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен»позиция «Кустатрно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА норефендрин) или препаратов, которые их содержат», что в свою очередь указывает на необходимость уточнения обвинения, поскольку указанные препараты, в отличие от их составляющих (действующих веществ), не являются предметом преступления в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров.

Согласно указанных выше постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 3 августа 2011 года, обвинительного заключения от 4 августа 2011 года, т.е. вынесенных после указанных изменений законодательства, осужденному ОСОБА_1 вменяется в вину незаконный оборот психотропного вещества «кустарно изготовленного препатара их эфедрина (псевдоэфедрина)», в состав которого входит первинтин (метамфетамин), следы непрореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, который не является предметом преступления на момент предъявления обвинения.

Органом досудебного следствия не решен вопрос о назначении и проведении повторной судебной экспертиза для определения составных частей (действующих веществ) кустарно изготовленного вещества, установления, являются ли указанные вещества психотропными, особо опасными и их количества. Таким образом, органом досудебного следствия не установлены обстоятельства совершения преступления, а именно не установлен предмет преступления.

Судом первой инстанции не только не устранена указанная выше неполнота и неправильность досудебного следствия, но также допущены аналогичные нарушения при постановлении приговора. Допущены нарушения положений ст.334 УПК Украины.

Кроме того, судом не приведены в приговоре и не дана оценка показаниям свидетеля ОСОБА_3 -оперативного покупателя, данным в ходе судебного следствия.

Также, несмотря на заявления осужденного ОСОБА_1 о фиксации судебного следствия техническими средствами (л.д.192) согласно ч.4 ст.87 КПК Украины, судом такая фиксация не производилась, что является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, влекущую отмены приговора.

На основании ст.281 УПК Украины направление дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты и неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота и неправильность не может быть устранена в судебном заседании.

С учетом изложенного коллегия судей считает, что органом досудебного следствия допущена существенная неполнота и неправильность, которая не может быть устранена в ходе судебного заседания, а поэтому считает необходимым направить дело для проведения дополнительного расследования для устранения указанных выше неполноты и неправильности досудебного следствия, а также для установления существенных обстоятельств по делу. В ходе дополнительного расследования необходимо тщательным образом проверить показания осужденного ОСОБА_1 в судебном заседании о его непричастности к совершению инкриминируемых ему преступлений, обстоятельства, изложенные ним в апелляции, назначить и провести повторную судебно-химическую экспертизу, выполнить все иные необходимые следственные действия для установления обстоятельств совершения преступления.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.

Приговор Орджоникидзевского городского суда Днепропетровской области от 23 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_1 отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ст.307ч.2 УК Украины направить прокурору г.Орджоникидзе Днепропетровской области для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_1 при направлении дела для производства дополнительного расследования оставить прежней содержание под стражей.

Судьи