Справа №1490/2698/12 26.06.2012 26.06.2012 26.06.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/1490/462/12 Головуючий суду 1 інстанції
Категорія: ст.296 ч.4 КК України Пісоцький О.М.
Доповідач апеляційного суду
Погорєлова Г.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 червня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючої Погорєлової Г.М.
суддів Гребенюк В.І., Маркової Т.О.
за участю прокурора Іванова А.О.
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2012 р., яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Обухівка Братського району Миколаївської області, раніше судимий 27.05.2008 р. Братським районним судом Миколаївської області за ст. 121 ч. 2 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнений 14.10.2011 р. за постановою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 06.10.2011р. умовно-достроково на 2 роки 9 місяців 16 днів
засуджений за ст. 296 ч. 4 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 27.05.2008 р. та остаточно призначено засудженому до відбуття 6 років позбавлення волі.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області витрати за проведення експертизи в сумі 562 грн. 80 коп.
Також вирішено питання щодо речових доказів у справі.
За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він 14.02.2012 р., приблизно о 23 год. 50 хв., в с. Семенівка Арбузинського району Миколаївської області, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння біля будинку № 9 по вул. Гагаріна, маючи на меті проявити грубу силу, умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та прагнучи явно протиставити себе іншим громадянам, ігноруючи існуючи правила поведінки, моральності та добропристойності, що супроводжувалось особливою зухвалістю у вигляді нахабства, наніс декілька ударів рукою в обличчя ОСОБА_5 Потім, збивши його з ніг, ОСОБА_3 почав наносити удари ногами по тулубу та в голову ОСОБА_5, дістав з кишені ніж, приставив його до шиї потерпілого, погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_3 ОСОБА_5 заподіяні легкі тілесні ушкодження у виді підшкірних гематом, крововиливів, саден в області голови, поверхневої рани в області підборіддя, шиї, крововиливів, саден в області грудної клітини, набряку м'яких тканин в області правої кісті.
ОСОБА_6 намагання ОСОБА_7 захистити ОСОБА_5, ОСОБА_3 збив ОСОБА_7 з ніг та приставив до шиї ніж, погрожуючи йому нанесенням тілесних ушкоджень. В цей момент до ОСОБА_3 підбіг ОСОБА_8, який забрав ніж з рук ОСОБА_3 Але ОСОБА_3, продовжуючи злочинний намір, підбіг до ОСОБА_6, наніс їй удар кулаком в обличчя, а коли вона впала, схопив її за волосся та потягнув по вулиці, чим завдав їй фізичний біль.
В апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок змінити, дії засудженого перекваліфікувати з ч.4 на ч.1 ст. 296 КК України та на підставі ст.71 ч.1 КК України призначити покарання не більше 3 років позбавлення волі.
Оспорює кваліфікуючу ознаку ч.4 ст. 296 КК України - вчинення хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ножа). З цього приводу наводить роз'яснення, які містяться в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 р. № 10 стосовно того, що заздалегідь заготовленими предметами для нанесення тілесних ушкоджень є такі, які, хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.
Стверджує про відсутність у справі доказів стосовно заготовлення засудженим ножа заздалегідь, до початку хуліганства та з метою його застосування. Посилаючись на показання на досудовому слідстві ОСОБА_3 як підозрюваного та як обвинуваченого, показання свідка ОСОБА_8, в тому числі на очній ставці з ОСОБА_3, свідка ОСОБА_9, вказує, що вилученим під час огляду місця події побутовим ножем 14.02.2012 р. користувалися - ОСОБА_8 для запуску двигуна мотоцикла, ОСОБА_3 - для ремонту свого мопеду. ОСОБА_6 повернення ОСОБА_8 ножа, ОСОБА_3 поклав ніж до внутрішньої кишені своєї куртки, що сталося до вчинення ним хуліганських дій у відношенні ОСОБА_5 Зазначені особи продовжили вживати спиртні напої в домоволодінні матері засудженого - ОСОБА_10, а ніж ОСОБА_3 забув викласти з кишені. Лише під час вчинення хуліганства і після нанесення ударів руками та ногами ОСОБА_5, ОСОБА_3 дістав побутовий ніж, що не заперечує й потерпілий.
На підставі викладеного, апелянтом зроблений висновок про те, що намір ОСОБА_3 та його дії були спрямовані на заподіяння ОСОБА_5 тілесних ушкоджень та що зазначений ніж ОСОБА_3 з метою вчинення хуліганства заздалегідь не заготовляв. Тому вважає правильною кваліфікацію дій засудженого за ч.1 ст. 296 КК України.
На думку апелянта, під час провадження у справі безпідставно визнані потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_6, яким тілесних ушкоджень не заподіяно та удари не носилися. Вважає, що дії ОСОБА_3 у відношенні цих осіб не є кримінально-караним хуліганством за ознакою особливої зухвалості.
Зазначає про порушення прав ОСОБА_3 як обвинуваченого при призначенні і проведені експертизи, передбачених ст.197 КПК України через те, що він ознайомлений з постановами про призначення експертиз після їх проведення.
Посилається на недостатнє врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_3 обставин, які пом'якшують покарання: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність претензій з боку потерпілих та тяжких наслідків злочину. Зазначає про молодий вік засудженого (20 років) та що, перебуваючи на підписці про невиїзд, ОСОБА_3 будь-яких протиправних дій не вчинив.
В апеляції засуджений ОСОБА_3 оспорює вирок. Наводить обставини події. Стверджує, що 14.02.2012 р. ножем користувався під час ремонту мопеда та поклав його в кишеню куртки. Також стверджує, що потерпілий ОСОБА_5 сам викликав його на розмову, першим наніс удар. Згадавши про ніж в кишені, дістав його та лякав ножем ОСОБА_5 та інших присутніх, щоб вони більше не приходили до будинку матері ОСОБА_10
За змістом апеляції зазначає про упереджений розгляд справи судом через його попередню судимість та про суворість призначеного покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 на підтримку своєї апеляції та апеляції захисника ОСОБА_4, думку прокурора про залишення вироку без зміни, надавши засудженому ОСОБА_3 право виступити в судових дебатах та з останнім словом, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що обидві апеляції підлягають частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, кримінальна справа - направленню на новий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями судом вимог кримінально-процесуального закону.
.
Так, з матеріалів кримінальної справи видно, що суддя, провівши попередній розгляд справи та прийнявши рішення про її призначення до судового розгляду постановою від 29.03.2012 р., зазначив про необхідність виклику в судове засідання лише підсудного та потерпілого, прізвище якого в постанові не зазначено (а.с.129). Згідно з списком осіб, які підлягають виклику в судове засідання, який є додатком до обвинувального висновку, потерпілими у справі визнані 3 особи - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 Також в цьому списку зазначено 5 свідків, які теж підлягали виклику в судове засідання (а.с.120-зв.-121).
За змістом постанови від 29.03.2012 р. суддя при попередньому розгляді справи обмежив коло осіб, які підлягали виклику в судове засідання, відповідно до положень ст. 253 ч. 2 КПК України, вважаючи про наявність підстав вважати, що в стадії судового розгляду згідно з положеннями ст. 299 КПК України будуть досліджуватися лише деякі докази. Однак, суд залишив поза увагою вимоги ст. 253 ч.2 КПК України, відповідно до яких суд вправі діяти таким чином лише при наявності відповідних клопотань учасників судового розгляду. З протоколу попереднього судового засідання вбачається, що воно проведено у відсутність підсудного ОСОБА_11 та що прокурор відповідного клопотання не заявляв. Крім того, згідно з роз'ясненнями, які містяться в п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування кримінально-процесуального закону при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції» від 30.05.2008 р. № 6 таке рішення суд може прийняти за умови, якщо в матеріалах справи містяться дані про відсутність оспорювання сторонами фактичних обставин справи і розміру цивільного позову, в попередньому розгляді справи брали участь усі учасники процесу, які не заперечували проти цього та яким суддею з дотриманням вимог ч.3 ст. 299 КПК України було роз'яснено наслідки такого порядку дослідження доказів у судовому засіданні.
У розгляді справи по суті, згідно протоколу судового засідання від 17.04.2012, приймали участь підсудний ОСОБА_3 та потерпілий ОСОБА_5 Стосовно двох інших потерпілих - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в судове засідання не з'явилися, судом прийнято рішення про можливість розгляду справи у їх відсутність (а.с.137-138).
Визначивши відповідно до вимог ст. 299 КПК України обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, суд прийняв рішення про необхідність допиту підсудного, потерпілого ОСОБА_5, дослідження висновків експертиз та даних про особу підсудного. Таким чином, суд фактично прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, відповідно до положень ст. 299 ч.3 КПК України.
З цього приводу суд у вироку зазначив, що визнання підсудним вини узгоджується з обставинами справи, які ніким не оспорюються, Проте, на процесуальний закон суд не послався і не виконав вимоги ч.3 ст. 299 КПК України щодо процесуальних наслідків його застосування.
Згідно з вимогами ст.299 ч.5 КПК України обов'язково провадиться допит підсудного, якщо він не відмовляється від дачі показань.
В судовому засіданні 17.04.2012 р. підсудний ОСОБА_3, який бажав дати показання, надав вкрай стислі показання, в яких лише зазначив про бійку з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 та про погрози їм ножем.
Незважаючи на те, що підсудний не надав показань стосовно фактичних обставин інкримінованого йому хуліганства, стосовно дій у відношенні потерпілої ОСОБА_6, прокурор та суд його взагалі не допитали, зокрема, стосовно суб'єктивної сторони злочину та мотиву дій.
Аналогічно потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні надав вкрай стислі показання стосовно обставин події і не був допитаний прокурором і судом стосовно істотних фактичних обставин справи.
Наведене свідчить про недотримання судом вимог ст.ст. 300, 304, 303 КПК України під час допиту підсудного та потерпілого.
Крім того, хоча підсудний в судовому засіданні зазначив про визнання ним вини, але навіть з тих стислих показань, наданих ним суду, вбачається, що він оспорював мотив вчинення ним дій та застосування ним ножа як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, стверджуючи, що ніж випадково залишився в кишені його одягу після використання ножа для ремонту мопеда.
Ці твердження підсудного ОСОБА_3 в судовому засіданні не перевірені шляхом належного дослідження доказів, які є у справі і судом у вироку їм оцінка не дана, чим порушені вимоги ст. 334 ч.1 КПК України.
Наведені порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними в даній справі та дають підставу для скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 - взяття під варту, слід залишити без зміни, з огляду на характер інкримінованого йому злочину та дані про його особу.
Під час нового судового розгляду суду необхідно повно, всебічно і об'єктивно дослідити всі обставини справи, надати їм належну оцінку, перевіривши також твердження засудженого та захисника ОСОБА_4, викладені ними в апеляціях, та постановити законне й обґрунтоване рішення у справі.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при новому судовому розгляді суду також слід звернути увагу на відповідність викладеного обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 296 ч.4 КК України, диспозиції кримінального закону, з огляду на те, що диспозиція ст. 296 ч.4 КК України (у редакції 2001 р.) на відміну від диспозиції ст. 206 ч.3 КК України (у редакції 1960 р.) не містить такої кваліфікуючої ознаки, як спроба застосування предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень. Тому недостатньо для кваліфікації дій особи за ст. 296 ч.4 КК України одних погроз застосування такого предмета, а саме так зазначено в тексті обвинувачення ОСОБА_11 стосовно потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_7
В зв'язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав апеляції засудженого та захисника ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню. Апеляційною інстанцією не перевіряються доводи, викладені в цих апеляціях стосовно суті справи, що пов'язано з оцінкою у справі доказів, які судом 1 інстанції не досліджувалися.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2012 р. у відношенні ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 - взяття під варту - залишити без зміни.
Головуюча:
Судді :
< Текст >