Справа № 2513-918/12 провадження № 11/2590/486/2012 Головуючий у І інстанції Наполов М.І.
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач Миронцов В. М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіМиронцова В. М.
суддів Мельниченка В.М., Трейтяк О.П. ,
з участю прокурора Щербака О.В.
захисника ОСОБА_2
засудженего ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 16 травня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Будище, Новгород-Сіверського району, Чернігівської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимий, засуджений
за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.
В строк відбування покарання ОСОБА_4 зараховано строк перебування під вартою з 17 липня 2011 року по 23 грудня 2011 року та постановлено обчислювати строк відбування покарання з часу взяття під варту.
Запобіжний захід засудженому, до набрання вироком законної сили, залишено підписку про невиїзд.
Стягнуто із ОСОБА_4 1632 грн. 12 коп. на користь держави на відшкодування витрат на проведення експертиз.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець смт. В. Олександрівка, Великоолександрвіського району, Херсонської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, має на утриманні шістьох неповнолітніх дітей, працює контролером Новгород-Сіверської РЕМ, проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимий, засуджений:
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.
В строк відбування покарання ОСОБА_3 зараховано строк перебування під вартою з 17 липня 2011 року по 23 грудня 2011 року та постановлено обчислювати строк відбування покарання з часу взяття під варту.
Запобіжний захід засудженому, до набрання вироком законної сили, залишено підписку про невиїзд.
Стягнуто із ОСОБА_3 2532 грн. 60 коп. на користь держави на відшкодування витрат на проведення експертиз.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
Судом встановлено, що на початку липня 2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3, домовилися про незаконне придбання наркотичного засобу, з метою подальшого збуту невідомій їм особі. 07 липня 2011 року, перебуваючи у змові, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу з метою подальшого його збуту ОСОБА_3 у особи, кримінальну справу в частині обвинувачення якої закрито, безоплатно взяв подрібнену речовину рослинного походження, яку переніс та зберігав по АДРЕСА_3.
13 липня 2011 року, о 23 годині, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, за попередньою змовою групою осіб, за місцем проживання останнього по АДРЕСА_3, шляхом продажу за 40 гривень, збули частину подрібненої речовини рослинного походження в кількості 1,362 г громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_5, який добровільно виконував постанову "Про проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_4", затверджену начальником Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області, погоджену прокурором Чернігівської області, винесену на підставі ст.5 Закону України від 15 лютого 1995 року "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними". 14 липня 2011 року, о 07 годині 35 хвилин, співробітниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області, при огляді громадянина під вигаданим прізвищем ОСОБА_5, було вилучено вищевказану подрібнену речовину рослинного походження, масою в перерахунку на висушену речовину 1,362 г., яка відповідно до висновку експерта № 969 (х) від 26.08.2011 року містить наркотично-активний компонент - тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (марихуаною).
Вранці 17 липня 2011 року ОСОБА_3, за попередньою домовленістю із ОСОБА_4 про збут наркотичного засобу, привіз наркотичний засіб до будинку ОСОБА_4 по АДРЕСА_1, для подальшої реалізації разом з ним незнайомій особі.
Об 11 годині 17 липня 2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_3, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи мету незаконного збуту наркотичної речовини, в квартирі АДРЕСА_1, шляхом продажу за 400 гривень, повторно збули громадянину ОСОБА_5, який добровільно виконував постанову "Про проведення оперативної закупки у громадянина ОСОБА_4", затверджену начальником Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області, погоджену прокурором Чернігівської області, винесену на підставі ст.5 Закону України від 15 лютого 1995 року "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними", частину подрібненої речовини рослинного походження, в кількості 17,341грама. О 13 год. 50 хв. 17 липня 2011 року вищевказана подрібнена речовина була вилучена співробітниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області при огляді громадянина під вигаданим прізвищем ОСОБА_5 і яка згідно висновку експерта № 878(х) від 08.08.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою у висушеному стані 17,341грам. Решту подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 877(х) від 10.08.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вага якого в перерахунку на висушену речовину становить 17,614 г. ОСОБА_4., за попередньою змовою з ОСОБА_3, незаконно зберігав у себе дома, по АДРЕСА_1, з метою подальшого її збуту. Об 11 год. 45 хв. 17 липня 2011 року вказана наркотична речовина була вилучена співробітниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області під час огляду розташованого по АДРЕСА_1 господарства.
13 липня 2011 року, близько 23 год. 10 хв., мешкаючи по АДРЕСА_3 та переслідуючи мету надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, ОСОБА_3 за місцем свого проживання, для незаконного вживання наркотичних засобів, надав ОСОБА_4 та громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_5, який добровільно виконував постанову "Про проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_4", приміщення, а саме сараю по АДРЕСА_3, де за допомогою пристрою для куріння (обрізаних пластикових пляшок вставлених одна в одну), ОСОБА_3, ОСОБА_4 та громадянин під вигаданим прізвищем ОСОБА_5 вжили наркотичний засіб. 17 липня 2011 року під час проведення працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області огляду господарства ОСОБА_3, на полиці в приміщенні сараю, був виявлений паперовий згорток, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 876(х) від 10.08.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1, 215 гр. Також на столі в приміщенні даного сараю був вилучений саморобний пристрій, який складається з двох обрізаних пластикових пляшок, вставлених одна в одну, на стінках яких було виявлено нашарування речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 876(х) від 10.08.2011року є речовиною, яка містить особливо - небезпечний наркотичний засіб - екстракт каннабісу, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 979 г.
На вирок суду були подані апеляції засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4:
- в апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає покарання достатньо суворим, рішення прийнято передчасно з порушенням матеріального та процесуального права, не вжито та не з'ясовано всіх заходів для забезпечення всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, що пом'якшують покарання. Зазначає, що дійсно вчинив злочин, однак, корисливих мотивів не мав, отримані кошти прагнув передати особі, яка тяжко хвора на онкозахворювання. Вказує, що суд не в повній мірі з'ясував стан здоров'я його дружини, яка є багатодітною матір'ю, його поведінку за місцем роботи та в побуті, його ставлення до роботи, відсутність судимостей та адміністративних стягнень, склад сім'ї, оскільки мешкає в сільській місцевості, де необхідна фізична праця, його матеріальний стан.
- в апеляції захисник в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок скасувати, а справу повернути прокурору для організації додаткового розслідування. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим через порушення кримінального та кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи. Зазначає, що судом порушені вимоги ст. 334 КПК України. Вказує на неправильність обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оскільки в незаконному придбанні та перевезенні за попередньою змовою групою осіб звинувачено тільки ОСОБА_3, ОСОБА_4 звинувачення в незаконному придбанні та перевезенні наркотичного засобу групою осіб не висувалося. Вважає, що кваліфікація обвинувачення спростовується зібраними в справі доказами, однак, судом ним не надано належної оцінки. Наголошує на відсутності попередньої змови на придбання наркотичного засобу між засудженими. Зазначає, що дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати як замах на незаконне придбання наркотичного засобу групою осіб без мети збуту за ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України. Вказує на необґрунтоване відхилення судом клопотання про виклик і допит свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, на порушення прав засудженого на захист та права на справедливий розгляд справи. Зазначає, що мали місце спеціальні заходи з підбурювання ОСОБА_4 до придбання наркотичних засобів з боку оперативного працівника міліції. Також вказує на неправомірне допущення судом до участі у справі в якості захисника підсудного ОСОБА_3 його дружини, оскільки остання була допитана в якості свідка. Звертає увагу на неправильність застосування покарання до ОСОБА_4 в частині конфіскації його майна.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляції та в судових дебатах, а ОСОБА_3 і в останньому слові просили їх задовольнити, думку прокурора щодо необґрунтованості апеляцій, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягає задоволенню, а апеляція захисника ОСОБА_2 не підлягає з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини засуджених у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказів і є обґрунтованим.
Цей висновок грунтується на показаннях самих засуджених, які в суді першої інстанції визнали себе винними у скоєнні інкримінованих ним злочинів, при цьому, стверджували, що їх дії не мали корисної мети, а ОСОБА_4 зауважив, що його дії носили виключно посередницький характер, він знав, що наркотичні засоби заборонені і усвідомлював в повній мірі, що його дії це є реалізація і це протизаконно.
Крім визнання вини самими засудженими їх вина підтверджується показаннями свідків по справі ОСОБА_10, ОСОБА_11 (т.3 а.с.155,156), рапортами оперуповноважених Новгород-Сіверського райвідділу УМВС України в Чернігівській області про затримання ОСОБА_5 та вилучення у нього речовини рослинного походження зеленого кольору (т.1.а.с.12,33), даними постанов і протоколів про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_4 наркотичної речовини, актами огляду покупця, актами огляду та помітки грошових купюр (т.1а.с.15-17,18,19,35,37), висновками експертів згідно яких, вилучена у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 речовина рослинного походження зеленого кольору являється особливо-небезбечним наркотичним засобом - каннабісом (т.а.с.138-241), даними протоколу особистого огляду ОСОБА_3 у якого було виявлено 400 грн., які останній отримав від продажу наркотичного засобу, огляду місця події квартири ОСОБА_4 звідки була вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору ( т.1 а.с.47,52,65).
Дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України.
Разом з тим, призначаючи обом засудженим реальну міру покарання у виді позбавлення волі, суд не навів переконливих доказів того, що для перевиховання і виправлення засуджених необхідна ізоляція від суспільства.
Як видно з вироку, суд вказав, що враховує тяжкість скоєного ними злочину, особи засуджених, ступінь їх вини, вік, стан здоров'я, сімейне положення, відношення засуджених до суспільно-корисної праці, прийняв до уваги обставини, які пом'якшують покарання, а саме відсутність у них судимості.
Проте, призначаючи ОСОБА_4 та ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції недостатньо врахував вимоги ст.ст.65,66 КК України, обставини, які пом'якшують покарання, зокрема їх розкаяння і визнання вини у вчиненні злочинів які вони скоїли, їх особисті дані, зокрема те, що вони обидва виключно позитивно характеризується, ОСОБА_4 проживає з хворою старенькою матір'ю, яка потребує постійної допомоги, інших дітей які б могли здійснювати догляд за нею немає, а на утриманні ОСОБА_3 перебувають непрацездатна хвора дружина та шестеро неповнолітніх дітей і він є єдиним працездатним членом сім'ї здатним утримувати та доглядати за ними, що підтверджується матеріалами справи, відсутністю обставин, які обтяжують покарання. Більш того, на думку колегії суддів в матеріалах справи містяться дані які вказують на підбурювання ОСОБА_4 легендованою особою на скоєння ним злочину, який хоча і скоїв інкримінований йому злочин, але без будь-якої корисної вигоди для себе, що підтверджується матеріалами справи, а тому, все це давало суду підстави для призначення засудженим менш суворого покарання з застосуванням ст.75 КК України.
За таких обставин, перебування ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в місцях позбавлення волі не викликається необхідністю, оскільки виправлення і перевиховання засуджених можливе без ізоляції від суспільства.
Що ж до доводів ОСОБА_3 про те, що вчиняючи злочин він не мав корисливого мотиву, а хотів допомогти хворій людині то, на думку колегії суддів вони заслуговують на увагу, але жодним чином не спростовують кваліфікацію його дій, оскільки саме ОСОБА_3 за попередньою домовленістю із ОСОБА_4 про збут наркотичного засобу привіз наркотичний засіб до будинку останнього для їх спільної подальшої реалізації незнайомій особі, а тому суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут, повторно, за попередньою змовою групою осіб особливо небезпечного наркотичного засобу, так як цей злочин може бути вчинено з будь-якою метою, в тому числі і для надання грошової допомоги хворій особі.
Не підлягають задоволенню доводи захисника, щодо направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки це можливе лише тоді, коли у справі допущені такі недоліки в ході її розслідування, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні. В тексті апеляції надано поверхову оцінку доказам і фактично не наведено достатніх підстав вважати, що дії засуджених неправильно кваліфіковані, а тому, на думку колегії суддів, законних підстав для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування немає.
Як вбачається з постанови про зміну обвинувачення в суді від 10 травня 2012 року та мотивувальної частини вироку суду, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 поставлені у вину незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з такими кваліфікуючими ознаками як повторність та попередня домовленість групою осіб, належним чином обґрунтовані, їм надана відповідна оцінка, наведені докази, а тому, на думку колегії суддів, місцевим судом при винесенні вироку були в повній мірі дотримані вимоги ст. 334 КПК України, а тому, доводи захисника в цій частині є безпідставними.
Не заслуговують на увагу і доводи апелянта ОСОБА_2 що дії його підзахисного повинні кваліфікуватись як замах на незаконне придбання наркотичного засобу групою осіб без мети збуту, то б то за ст. 15, ч2 ст. 309 КК України, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, протоколів його допиту на стадії досудового слідства (т.2 а.с.127-128, 132-135), протоколу судового засідання ОСОБА_4, відповідаючи на поставлені запитання, як слідчому так і в суді, неодноразово заявляв, що приймаючи участь і передаючи разом з ОСОБА_3 "ОСОБА_13" наркотичні засоби він усвідомлював в повній мірі, що його дії це є реалізація і це протизаконно (т.3 а.с.154,155). Крім того, його вина в повній мірі підтверджується дослідженими судом першої інстанції іншими доказами по справі.
Перевіркою матеріалів справи не виявлено даних, які б могли свідчити про однобічність розгляду справи судом, як зазначено в апеляції, а також створення слідчими органами доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, оскільки відповідно до постанови "Про проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_4" (т.1 а.с.16-17) такий оперативний захід був здійснений офіційно і на законних підставах, а тому колегія суддів, доводи захисника в цій частині вважає безпідставними.
Твердження захисника про те, що суд неправомірно відхилив клопотання щодо виклику і допиту свідка ОСОБА_8, який начебто був відомий ОСОБА_4 не заслуговують на увагу, оскільки будь-яких даних про те, що останньому була відома вказана особа крім заяв самого засудженого і що саме ця особа придбала наркотичний засіб в матеріалах справи немає. Більш того, як вбачається з матеріалів справи сам ОСОБА_4 не заперечував фактів передачі названій легендованій особі наркотичних засобів разом з ОСОБА_3, що не заперечував і останній.
Безпідставними, на думку колегії суддів, є також доводи апеляції захисника про порушення права на захист засудженого та права на справедливий розгляд справи в зв'язку з не викликом свідка ОСОБА_9, оскільки як вбачається з матеріалів справи в суді першої інстанції заяв чи клопотань з цього приводу від захисту та засуджених не надходило.
Також, доводи захисника щодо неправомірного залучення судом до участі в справі в якості захисника підсудного ОСОБА_3 його дружини ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки як доказ її свідчення не були покладені судом в основу вироку.
Таким чином, всі обставини справи досліджені судом всебічно, повно і об'єктивно, зібраним доказам дана належна оцінка в їх сукупності і дії обох засуджених кваліфіковані правильно.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції 23.12.2011 року постановлявся вирок згідно якого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були засуджені до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Зазначений вирок був скасований ухвалою апеляційного суду у зв'язку порушенням вимог ст. 299 КПК України і справа була направлена на новий судовий розгляд (т.3 а.с.74, 121).
Відповідно до ч.2 ст.375 КПК України, при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Таким чином, суд першої інстанції при постановленні нового вироку не дотримався вимог ст. 375 КПК України, посилив покарання, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку чи направлення справи на новий судовий розгляд, вивченням матеріалів справи не встановлено.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити.
Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 16 травня 2012 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_3 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до основного покарання призначеного судом.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбуття покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 такі обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи і не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ.
Вважати ОСОБА_3 засудженим за ст.ст. 307 ч. 2, 317 ч.1 КК України до основного покарання призначеного судом.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти в цей орган про зміну місця проживання чи роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_4, ОСОБА_3 залишити у виді підписки про невиїзд.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
СУДДІ:
В.М. Миронцов Ю.В. Мельниченко О.П. Трейтяк