АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 травня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Паленика І.Г.,
суддів Ноздрякова В.М., Лашевича В.М.,
за участю
прокурора Ємця А.А.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 24 листопада 2011 року.
Вказаним вироком суду
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 року в м. Києві, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий до позбавлення волі :
- 10 липня 2006 року Голосіївським районним судом м. Києва за ст.ст. 15 ч.1, 2, ст. 186 ч. 2 КК України - два роки і 6 місяців, за ст. 186 ч. 2 КК України та за сукупністю вчинених злочинів, - строком на 3 роки,
- 2 квітня 2007 року Васильківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України строком на три роки, звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям покарання 18 квітня 2009 року.
засуджений за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 187 КК України та за сукупністю вчинених злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - строком на 7 (сім) років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Крім того, судом залишено без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 на загальну суму 4640 грн.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він 13 жовтня 2010 року приблизно о 1 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння на сходовому майданчику 9 поверху будинку АДРЕСА_2 під час вживання спритних напоїв з ОСОБА_3 та невстановленою слідством особою, вступив з останньою в злочинну змову з метою заволодіння майном, яке належало ОСОБА_3
Реалізуючи цей злочинний умисел ОСОБА_2 діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою слідством особою, вчинив розбійний напад на ОСОБА_3 в ході якого наніс йому удар в обличчя, внаслідок чого той впав на підлогу. В цей час невстановлена слідством особа знаходячись поряд, подавлюючи волю потерпілого до опору, підтримуючи злочинні дії ОСОБА_2 та спільно з останнім стали наносити ОСОБА_3 удари руками та ногами в різні частини тіла. В результаті чого, потерпілому, згідно з висновком експерта №554/і від 11 листопада 2010 року КМБ СМЕ були завдані тілесні ушкодження у вигляді синців голови та тулуба, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та забійні рани голови, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я (за критерієм тривалості розладу здоров'я). Застосувавши таким чином насильство небезпечне для життя та здоров'я особи яка зазнала нападу, подолавши волю потерпілого до опору ОСОБА_2 спільно з невстановленою слідством особою оглянувши речі та одяг ОСОБА_3, заволоділи чужим майном, яке належить останньому, а саме: - грошима в сумі 3130 гривень; - мобільним телефоном «Нокіа № 95», вартістю 1000 гривень, в якому була картка пам'яті об'ємом 4 ГБ, вартістю 160 гривень, МП-3 плеєром, вартістю 150 гривень та іншим майном, а всього на загальну суму 4 640 гривень.
Крім того, при цьому ОСОБА_2 спільно з невстановленою слідством особою під час скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_3, незаконно заволоділи паспортом громадянина України та іншими важливими документами, які видані на прізвище ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, зокрема, ідентифікаційним кодом, тимчасовим посвідченням водія, додатком до посвідчення водія, тимчасовим свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Сіат Малага», д.н.з. НОМЕР_1, а також свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Сіат Малага», д.н.з. НОМЕР_1, яке було видане на прізвище ОСОБА_4.
Не погоджуючись з вироком суду його оскаржили в апеляційному порядку прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджений ОСОБА_2, його захисник ОСОБА_1 та кожен просив скасувати даний вирок.
При цьому прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, вказував на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, та просив постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 187 КК України та за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - строком на 8 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності. Зокрема, в апеляції зазначалось, що районним судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що злочин, який вчинено засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий та звільнившись з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вину у вчинені злочинів не визнав. Крім того, ОСОБА_2 вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання. Враховуючи наведене вважає, що запропонована ним міра покарання ОСОБА_2 у виді 8 років позбавлення волі є необхідною для його перевиховання та досягне мети, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України.
В апеляціях ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1, кожен окремо, посилаючись на істотні порушенням норм КПК України у зв'язку з однобічністю та неповнотою дізнання, досудового, судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням кримінального закону, просять справу направити на додаткове розслідування. При цьому звертають увагу на те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, фактично підтверджується лише показаннями потерпілого ОСОБА_3, який неодноразово їх змінював, плутався і які не узгоджуються з поясненнями інших свідків та забував важливі обставини справи.
Також захисник наголошує на тому, що ним неодноразово ставилось питання про перекваліфікацію дій його підзахисного з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки невідомо з яких міркувань суд та слідство дійшли висновку, що участь у нападі приймало двоє осіб та між ними була попередня змова, враховуючи при цьому те, що жодних дій для встановлення іншої особи та їх попередньої змови, вчинено не було, лише виділення матеріалів в окреме провадження. Грубим порушенням на думку захисника є і те, що судом було задоволено клопотання про виклик свідка ОСОБА_5, який є начальником безпеки ЗАТ «Київстар», разом з тим, не провівши його допит суд закінчив досудове слідство, тим самим порушив вимоги ст. 317 КПК України. Судом не звернуто уваги на те, що у потерпілого могли бути підстави для наклепу на підсудного. У вироку суд зазначив, що ОСОБА_2 звільнившись з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та непогашену судимість знову вчинив злочин, однак чомусь не зазначив, що останній звільнившись з місць позбавлення волі знайшов роботу, відсудив дитину та забрав її на виховання з дитячого будинку, забезпечував себе та сина. Також, захисник вказує і на розбіжність показів ОСОБА_3 з показами свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та підсудного ОСОБА_2, в частині скільки осіб перебувало на сходовому майданчику та часу коли саме це відбувалося, а покази вказаних свідків з підсудним повністю співпадають, однак суд не звернув на це уваги та вважає їх намаганням уникнути кримінальної відповідальності.
Крім того ОСОБА_2 в своїй апеляції наголошує на порушенні вимог ст. ст. 22, 368, 369 КПК України, оскільки на досудовому слідстві та під час розгляду справи в суді першої інстанції брались до уваги лише показання свідків заявлених стороною обвинувачення, а свідчення потерпілого взагалі базуються на гіпотетичних припущеннях. Крім цього, зазначає, що місцевим судом безпідставно були відхиленні численні клопотання захисту про виклик свідків та стосовно речових доказів, які дають змогу повно та об'єктивно визначити ступінь його вини, що суперечить вимогам ст. ст. 261, 263 КПК України. Також, ОСОБА_2 просить долучити до справи, як речовий доказ котрий залишився поза увагою районного суду, але підтверджує правдиві покази свідка ОСОБА_7, письмові офіційні папери ТОВ „Грос" БК монтаж, прийняти рішення про проведення судмедекспертизи для об'єктивності розгляду справи, та звернути належну увагу на те, що в нього на утриманні малолітній син, 1998 року народження, якого він самостійно виховує.
Разом з тим, ОСОБА_2 подав і заперечення на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в якому просить залишити її без задоволення. Свою позицію мотивує тим, що прокурор, який подав апеляцію не знає всіх обставин справи, які стали відомі під час судового слідства, оскільки приймав участь лише в останньому судовому засіданні. Крім того, зазначає, що вини своєї у вчиненні злочину не визнає, оскільки вважає, що його вина недоведена жодним чином.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти доводів поданих апеляцій та просив вирок суду залишити без змін а апеляції без задоволення, пояснення підсудного ОСОБА_2 та його захисника, які повністю підтримали подані ними апеляції та просили суд апеляційної інстанції направити справу на додаткове розслідування, у зв'язку з чим заперечували проти доводів апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій та заперечення на апеляцію прокурора, колегія суддів уважає, що апеляції засудженого та його захисника підлягають задоволенню, апеляція прокурора - частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64-66 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого. При провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочинів і мотиви злочинів.
Дані вимоги закону ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції при розгляді справи та постановлені вироку не дотримані, оскільки з достовірністю не встановлені обставини, що підлягають обов'язковому доказуванню в кримінальній справі і які можуть мати значення для правильного її вирішення.
Так, як видно із матеріалів даної кримінальної справи ОСОБА_2 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні визнавав факт вживання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_3 за обставин викладених в інкримінованому йому обвинуваченні проте категорично стверджував, що вживав спиртне лише вдвох з потерпілим та заперечував скоєння ним інкримінованих злочинів мотивуючи тим, що сп'янівши від вжитого алкоголю, пішов на квартиру до матері в цьому ж під'їзді, а потерпілий, який в той час розмовляв по мобільному телефону, залишився на місці.
Факт вживання спиртних напоїв вдвох, лише підсудного та потерпілого, за обставин викладених вище підтверджується показаннями свідка ОСОБА_6
Потерпілий ОСОБА_3 також підтвердив, що перед його побиттям та заволодіння його майном, він розмовляв зі свого мобільного телефону - Нокія Н95. За таких обставин важливість встановлення місцезнаходження вказаного телефону є безсумнівною і її визнавали як орган досудового слідства так і суд першої інстанції.
Проте, орган досудового слідства формально віднісся до розшуку згаданого мобільного телефону. При цьому жодні оперативно-розшукові заходи щодо встановлення та виявлення місця перебування цього телефону не вживались, зокрема, не встановлено номер його IMEI і не перевірено чи були зафіксовані операторами мобільного зв'язку вихідні чи вхідні дзвінки з цього телефону. При цьому слідчий обмежився лише наданням 12 листопада 2011 року відповідного доручення та отриманим рапортом на виконання зазначеного доручення від 20 листопада того ж року про перевірку ринків, ломбардів та інших місць збуту викраденого на території обслуговування і неможливість встановити місцезнаходження викраденого майна ОСОБА_3 ( т. 1 а.с. 81, 84).
Суд першої інстанції, не переконавшись у тому чи вичерпані всі можливості встановлення місцезнаходження згаданого мобільного телефону, прийшов до висновку, що його місцезнаходження встановити не можливо.
Такий висновок районного суду колегія суддів вважає передчасним виходячи з того, що орган досудового слідства не вжив всіх належних заходів для встановлення місця знаходження згаданого мобільного телефону, хоча таку можливість мав і в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що така можливість вже втрачена.
Так із матеріалів кримінальної справи видно, що 20 грудня 2010 року захисник ОСОБА_2 заявив клопотання про вжиття заходів для встановлення місця знаходження викраденого у потерпілого мобільного телефону та допитати осіб, у яких він знаходився з приводу обставин за яких даний телефон потрапив до них. Дане клопотання фактично було залишене слідчим без задоволення, при цьому мотивована постанова, всупереч вимогам ст. 129 КПК України, не складалась, хоча встановлення цих обставин має суттєве значення для справи. (т.1 а.с. 96-97).
10 червня 2011 року захисник ОСОБА_2 заявив суду клопотання і суд доручив Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві витребувати роздруківки вхідних та вихідних телефонних дзвінків з номеру мобільного телефону, який належав ОСОБА_3, за період 12-13 жовтня 2010 року. 12 липня того ж року суд повторно дав таке ж судове доручення, проте вказані судові доручення так і не були виконані органом досудового слідства, хоча встановлення цих обставин, на думку колегії суддів, також має важливе значення для правильного вирішення даної справи. (т.1 а.с. 245-246, 260-261).
Орган досудового слідства і суд звинувачуючи ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів посилались також і на первинне пояснення потерпілого ОСОБА_3 від 13 жовтня 2010 року, де він нібито вказує, що його пограбували та побили двоє осіб. Проте, як вбачається із даного пояснення потерпілий вказував на те, що вживав з двома раніше невідомими йому чоловіками спиртне, один з яких надалі наніс йому удари та заволодів його майном. (т. 1 а.с. 27-30). Крім того у судовому засіданні потерпілий вказував на те, що при цьому пограбуванні його намагались задушити і він цього злякався та скориставшись тим, що хтось виходив із квартири, втік з місця подія.
Вказані суперечності в показаннях потерпілого були залишені без належної уваги та перевірки і їм не було дано оцінки, як органом досудового слідства так і судом.
Згідно з положеннями ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок та повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час досудового слідства були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та у випадку, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Перевіряючи вирок суду в межах поданих апеляцій, з точки зору всебічності і повноти досудового та судового слідства, колегія суддів апеляційної інстанції, з'ясувавши чи могли бути висновки суду першої інстанції істотно іншими, якби не була допущена неповнота дослідження обставин справи, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа, з урахуванням того, де було допущено порушення закону і в якій стадії процесу його може бути усунуто - направленню на додаткове розслідування.
Оскільки під час досудового і судового слідства належним чином не були перевірені ці обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України, що призвело до неповноти досудового і судового слідства і у відповідності за ст.ст. 367, 368 КПК України тягне за собою безумовне скасування вироку.
Приймаючи рішення про скасування вироку, колегія суддів вважає, що справу необхідно направити прокурору для організації додаткового розслідування, оскільки органами досудового слідства дійсно допущено істотну неповноту з'ясування обставин, що підлягають доказуванню органами досудового слідства, яку суд позбавлений можливості усунути в судовому засіданні в силу своєї диспозитивності, своїх процесуальних можливостей та покладання зазначеного обов'язку, згідно зі ст. 22 КПК України на органи досудового слідства.
При додатковому розслідуванні органу досудового слідства необхідно прийняти усі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, перевірити доводи засудженого, висунуті ним на свій захист та доводи його захисника, викладені в апеляціях
Крім того, при проведенні додаткового розслідування слід розширити коло осіб які б могли підтвердити або спростувати доводи потерпілого про обставини придбання та розпивання ним в компанії з підсудним спиртних напоїв, а також вжити заходи з виявлення викраденого у ОСОБА_3 мобільного телефону, зокрема, шляхом оперативно-розшукових заходів встановити номер IMEI викраденого у ОСОБА_3 мобільного телефону та перевірити чи були зафіксовані телефонні дзвінки із вказаного телефону операторами мобільного зв`язку після його викрадення. У випадку такої фіксації встановити осіб, які користувались вказаним телефоном та опитати їх з приводу обставин заволодіння ними цим телефоном. Крім того необхідно витребувати та долучити до матеріалів справи роздруківки вхідних та вихідних телефонних дзвінків з цього телефону за період 12-13 жовтня 2010 року.
При проведенні додаткового розслідування необхідно виконати всі згадані вище у даній ухвалі вказівки, перевірити наведені у клопотаннях про повернення справи на додаткове розслідування доводи, а також провести по справі інші слідчі дії, необхідність в яких може виникнути в результаті додаткового розслідування даної кримінальної справи та з`ясувати інші обставини, які мають значення для справи.
Скасовуючи вирок та направляючи справу на додаткове розслідування, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_2 у виді тримання під вартою, якому пред'явлене обвинувачення, у тому числі і за ч. 2 ст. 187 КК України, що законом віднесено до тяжких злочинів.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного засудженому покарання, колегія суддів не перевіряє.
Даним доводам оцінку повинен дати суд першої інстанції при новому розгляді справи за умови надходження її на розгляд до суду.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції підсудного ОСОБА_2 та його захисника задовольнити, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 24 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2, скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Голосіївського району м. Києва.
Запобіжний захід ОСОБА_2 - тримання під вартою, залишити без зміни.
Судді: 1. 2. 3.