Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
4 липня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді Тютюн Т.М.,
суддів Стрижко С.І., Ященка М.А.,
за участю прокурора Турика М.П.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 березня 2012 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 березня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Києва, громадянин України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1,
судимий вироком Печерського районного суду м. Києва
від 8.04.2010 року за ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
звільнений від відбування покарання з випробуванням
на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків ОСОБА_2
призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
________________________________
Справа № 11/2690/1461/2012
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: Почупайло А.В.
Доповідач: Тютюн Т.М.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 2 000 гривень, ОСОБА_5 - 311 гривень.
Судом вирішено питання про речові докази в справі.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні крадіжок за наступних обставин.
20 січня 2011 року близько 18 години ОСОБА_2 з метою таємного викрадення чужого майна зайшов до інституту ім. А.Г. Пухова, розташованого на вул. Генерала Наумова, 15 в м. Києві, де прослідував до кабінету № 218 на другому поверсі та виявив, що двері відчинені. Переконавшись у тому, що в приміщенні нікого немає, ОСОБА_2 повторно таємно викрав мобільний телефон "Nokia 6300" з сім-карткою оператора "Київстар" та грішми на рахунку, належний ОСОБА_5, та мобільний телефон "Nokia 1661" з сім-карткою оператора "Київстар" та грішми на рахунку, який був у його тимчасовому користуванні. Після цього ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном загальною вартістю 1 658 гривень розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, 21 січня 2011 року близько 13 години ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні кафе "Кулінарія", розташованому на вул. Ф. Пушиної, 25 в м. Києві, вирішив таємно викрасти майно ОСОБА_4, що знаходилось у куртці, яку останній повісив на спинку стільця. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_2 присів за сусідній столик і з кишені куртки ОСОБА_4 повторно таємно викрав належний останньому мобільний телефон "Nokia 5800" з сім-карткою оператора "Life" та грішми на рахунку. Після цього ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном загальною вартістю 2 040 гривень розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, 28 січня 2011 року близько 19 години ОСОБА_2 з метою таємного викрадення чужого майна зайшов у загальноосвітній навчальний заклад № 200, розташований на вул. Семашка, 9 в м. Києві, де прослідував до роздягальні на першому поверсі, двері якої були відчинені. Переконавшись у тому, що в приміщенні роздягальні нікого немає, ОСОБА_2 повторно таємно викрав мобільний телефон "Nokia Е-72" з сім-карткою оператора "МТС", належний ОСОБА_6 Після цього ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном вартістю 2 600 гривень розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на вказану суму.
Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; та за ч.3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_1 подала апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені судом, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також неповноту та однобічність судового слідства.
Як зазначає апелянт, порушено право ОСОБА_2 на захист, оскільки суд не дав можливості стороні захисту надати докази на підтвердження його невинуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, необґрунтовано відмовивши в задоволенні клопотань про допит ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 як свідків. Ці ж обставини, на думку захисту, свідчать про неповноту та однобічність судового слідства.
Крім того, захисник вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, так в матеріалах справи відсутні докази наявності у ОСОБА_5 двох мобільних телефонів, і з показань потерпілого вбачається, що мобільний телефон "Nokia 1661" належав ОСОБА_10 Також ОСОБА_5 впізнав по фотокартці особу, яка вчинила злочин, і ця особа не ОСОБА_2 Що стосується мобільного телефону "Nokia Е-72", викраденого у ОСОБА_6, то докази в справі містять істотні суперечності щодо кольору телефону, а згідно з документами, що надійшли від оператора мобільного зв'язку, потерпіла користувалася телефоном з іншим номером imei ніж той, що нібито було їй повернуто. Захисник зазначає і про те, що суд у вироку не вказав, чому не прийняв до уваги показання ОСОБА_2, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 про вилучення у засудженого мобільних телефонів з порушенням вимог закону.
До того ж, апелянт стверджує, що потерпілому ОСОБА_5 не надано слово в судових дебатах, адже він заяву про розгляд справи в його відсутності не писав і, взагалі, до суду не викликався.
Прохання і доводи в апеляції засудженого ОСОБА_2 аналогічні викладеним в апеляції його захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляцій захисника та засудженого, пояснення захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на підтримку поданих апеляцій, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто крадіжки майна ОСОБА_4 за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами в їх сукупності, і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. Тому колегія суддів не перевіряє їх відповідно до вимог ч.1 ст.365 КПК України.
Разом з тим, згідно з ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно з ст.324 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Отже, відповідно до вимог закону, суд повинен дати аналіз усім зібраним у справі доказам, тобто фактичним даним, які містяться у показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах доказів. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції при постановленні вироку дотримано не було.
Як вбачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_2 категорично заперечив свою причетність до крадіжок мобільних телефонів у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і дав наступні показання. З 4 лютого 2011 року він знаходився в реабілітаційному центрі наркозалежної молоді, по прибуттю до якого мав при собі тільки одяг та речі особистої гігієни і не мав права мати ані телефонів, ані інших речей. 2 березня 2011 року до центру приїхали працівники міліції, повідомили, що він у розшуку, і близько 16 години забрали до ТВМ-1 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Його рідним про затримання не повідомили. О 22 годині до нього в камеру приходив працівник міліції та говорив, що його шукають рідні. 3 березня 2011 року, оскільки вдома нікого не було (мати знаходилася в лікарні з батьком, якого прооперували) і ключів у нього не було, ОСОБА_7 приносила йому їжу. Що стосується викрадення телефонів "Nokia 1661", "Nokia 6300", "Nokia Е-72", то працівники міліції попросили його визнати себе винним і під диктовку, а також через те, що був у пригніченому стані, він написав явку з повинною, вважаючи, що його дії кваліфікуватимуть за ч.2 ст.185 КК України. Потім ОСОБА_14 дістав з сейфу два телефони та покликав прибиральницю, яка підписала протоколи вилучення, тобто понятий був один. Але з'ясувалось, що кваліфікація дій за крадіжками цих телефонів підпадає під ч.3 ст.185 КК України. Про те, що з відділення міліції 2 березня 2011 року додому його ніхто не відпускав, можуть підтвердити його мати ОСОБА_8 та ОСОБА_7
При цьому з долучених судом за клопотанням захисника копії абонентської карти, довідки, деталізації з'єднань (т.2 а.с.11, 12-27, 28, 29-33) вбачається, що 2.03.2011 року родичі засудженого телефонували у територіальні відділення Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві до 21 години 47 хвилин.
Засуджений 24.06.2011 року і 30.01.2012 року заявляв суду клопотання про допит як свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 на підтвердження зазначених обставин, а також про допит ОСОБА_9 - директора Центру ресоціалізації наркозалежної молоді, однак суд спочатку постановив вважати клопотання передчасним, а потім відхилив без будь-якої мотивації. Аналогічне клопотання захисника 20.07.2011 року відхилено як передчасне.
Таким чином судом не було створено необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав, а також не забезпечено рівність прав сторін, в даному випадку, сторони захисту, при вирішенні клопотань, поданні доказів, участі в їх дослідження та доведеності їх переконливості, як це передбачено ст.ст.161 , 261 КПК України, внаслідок чого порушено право захищатися від пред'явленого обвинувачення передбаченими законом засобами, тобто суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, а також допущено неповноту та однобічність судового слідства.
Згідно з ст.74 КПК України показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.
Мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд поклав в основу вироку дані, що містяться в протоколах про явку з повинною та показаннях ОСОБА_2, допитаного як обвинуваченого (т.1 а.с.30, 88, 142-144), згідно з якими засуджений зізнався у вчиненні ним 20.01.2011 року і 28.01.2011 року крадіжок мобільних телефонів з офісу № 218 на вул. Генерала Наумова, 15 та з роздягальні школи № 200 на вул. Семашка, 9 в м. Києві.
В обґрунтування висновків суду покладено дані і з інших джерел доказів, зокрема, показань потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6 про викрадення належного їм майна, показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_11 - понятих при вилученні у ОСОБА_2 мобільних телефонів "Nokia 1661", "Nokia Е-72", показань свідка ОСОБА_14, протоколів огляду місця події, протоколів огляду та вилучення у ОСОБА_2 згаданих мобільних телефонів та протоколів їх огляду, постанов про визнання телефонів речовими доказами.
При цьому свідок ОСОБА_14 суду показав, що працює оперуповноваженим ВКР Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Під час відпрацювання матеріалів по факту вчинення крадіжок майна ОСОБА_5, ОСОБА_4 і ОСОБА_6 було встановлено, що телефон ОСОБА_4 викрав ОСОБА_2, який з 3 лютого 2011 року знаходився в реабілітаційному центрі ресоціалізації наркозалежної молоді. 2 березня 2011 року він з іншими співробітниками ВКР доставив з центру до ТВМ-1 Святошинького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_2 для з'ясування обставин крадіжки. ОСОБА_2 підтвердив факт крадіжки телефону з куртки ОСОБА_4 і ввечорі близько 21 години був відпущений додому. Наступного дня ОСОБА_2 прийшов у відділення, приніс з собою два мобільних телефони і зізнався у вчиненні інших злочинів. По всіх трьох епізодах ОСОБА_2 написав явки з повинною, які він приймав. У присутності понятих у ОСОБА_2 було вилучено телефони, один з яких було викрадено з школи № 200, а інший - з офісу на вул. Г. Наумова, і засуджений розповів, де їх взяв. Коли забирали ОСОБА_2 з центру, речей при ньому не було.
Однак суд першої інстанції не звернув увагу, що будь-які документи на мобільні телефони "Nokia 6300" та "Nokia 1661", викрадені у ОСОБА_5, відсутні. Як обґрунтовано стверджується в апеляціях захисника та засудженого, imei телефону "Nokia 1661" НОМЕР_2, зазначений в протоколі додаткового допиту потерпілого (т.1 а.с.23), протоколі огляду предметів (т.1 а.с.82), постанові про визнання та приєднання до справи речових доказів (т.1 а.с.83) в одній цифрі не збігається з imei, вказаному в протоколі огляду та вилучення (т.1 а.с.34) і розписці потерпілого про отримання телефону (т.1 а.с.27) - НОМЕР_3
З наклейок на протоколі усної заяви (повідомлення) про злочин від 31.01.2011 року (а.с.65) та поясненнях ОСОБА_6 (т.1 а.с.66) слідує, що у неї було викрадено телефон "Nokia Е-72" imei НОМЕР_2. Телефон з таким же номером imei вилучено у ОСОБА_2 відповідно до протоколу огляду та вилучення, в подальшому оглянуто і визнано речовим доказом (т.1 а.с.82, 83, 90). А з отриманої на запит суду від ПрАТ "МТС Україна" роздруківки (т.2 а.с.134-179) випливає, що до вчинення крадіжки її телефону, тобто до 28.01.2011 року, ОСОБА_6 користувалася мобільним телефоном, imei якого був зовсім інший - НОМЕР_1. Однак вказаному доказу суд, взагалі, ніякої оцінки не дав, хоча він містить дані, які могли істотно вплинути на висновки суду.
Іmei (International Mobile Equipment Identity) - міжнародний ідентифікатор мобільного устаткування є індивідуальним для кожного телефону, а тому суд мав усунути вказані суперечності, а також з'ясувати, наклейки з номером imei були надані потерпілою або ж були на вилученому мобільному телефоні.
Зазначаючи про те, що свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 показали, що 3.03.2011 року в їх присутності у кабінеті ТВМ-1 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві у громадянина, який назвався ОСОБА_2, було вилучено два мобільних телефони, і останній не заперечував факт їх крадіжки, суд не дав належної оцінки показанням цих же свідків в іншій частині.
Між тим, свідок ОСОБА_11 показав, що при вилученні у ОСОБА_2 мобільних телефонів іншого понятого не було, вони були по черзі, спочатку він, а потім жінка. Особа, у якої вилучали телефони, не пояснювала, де їх взяла. Але він зрозумів, що було вчинено крадіжку і засуджений це підтвердив.
Свідок ОСОБА_12 також показала, що коли заходила в кабінет, там був працівник міліції та ОСОБА_2, і на столі лежало два телефони. Їй сказали, що підсудний телефони викрав у школі та в кафе. Сам засуджений нічого не казав. ОСОБА_11 вона не пам'ятає. При складанні протоколу вилучення інших понятих не було.
Отже, наявні в показаннях свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_16 суперечності суд першої інстанції не усунув, хоча це має істотне значення для з'ясування питання про допустимість протоколу огляду і вилучення як доказу.
Потерпілий ОСОБА_5 під час розгляду справи в суді першої інстанції показав, що телефон "Nokia 1661" йому не належить, а належить його начальнику ОСОБА_10 Коли він виходив з кабінету курити на вулицю, в коридорі зустрів двох молодих людей, які запитали, де знаходиться компанія з ремонту комп'ютерів. По поверненню в кабінет виявив відсутність телефонів. Вахтер йому пояснив, окрім цих двох молодих людей в інститут ніхто не заходив. І йому в міліції показували фотокартки, на яких він впізнав одного з хлопців, який не є засудженим.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апелянтів про те, що, покладаючи в обґрунтування своїх висновків дані, які містяться у зазначених джерелах доказів, суд першої інстанції зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, адже вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Колегія суддів вважає, що однобічність та неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді даної справи, є підставами для скасування вироку відповідно до вимог ст.ст.367, 374 КПК України з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, і задоволення таким чином апеляцій захисника і засудженого.
Оскільки у разі, якщо суд прийде до переконання про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинів, це може вплинути як на розмір призначеного покарання, так і необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів, вирок підлягає скасуванню в повному обсязі.
Разом з тим, твердження апелянтів про порушення прав потерпілого, що виразилося в ненаданні судом ОСОБА_5 права виступати в судових дебатах, є надуманими.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 неодноразово повідомлявся про місце, дату і час судових засідань, і судом чотири рази виносилися постанови про привід потерпілого, завдяки чому було забезпечено його явку. У судовому засіданні під час судових дебатів потерпілий присутнім не був. Оскільки виступ у дебатах є правом, а не обов'язком потерпілого, така поведінка свідчить про те, що ОСОБА_5 просто не захотів скористатися наданим йому правом.
А тому в цій частині порушень вимог кримінально-процесуального закону судом допущено не було.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції належить всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, перевіривши доводи, викладені в апеляціях захисника та ОСОБА_2 про непричетність останнього до крадіжок майна ОСОБА_5 і ОСОБА_6, дослідити та дати оцінку документам, отриманим від ПрАТ "МТС Україна", і в разі необхідності вжити заходів для отримання аналогічних даних стосовно imei телефону "Nokia 1661", яким користувався ОСОБА_5 до викрадення, після чого дати належну оцінку дослідженим з урахуванням принципу безпосередності доказам в їх сукупності та постановити законне й обґрунтоване рішення щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 є судимим і обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину в період іспитового строку, не працює, колегія суддів не знаходить підстав для зміни йому запобіжного заходу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляції захисника ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 березня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни - взяття під варту.
Судді:
Тютюн Т.М. Стрижко С.І. Ященко М.А.