Справа № Провадження №11-792/12 11/1090/3504/12 Головуючий у І інстанціїКафтанов
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Орел
20.07.2012
УХВАЛА
Іменем України
18 липня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді Орла А.І.
суддів Дриги А.М., Матюшка М.П.
з участю прокурора Красківського В.П.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 21.03.2012 року, яким :
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Поліське Київської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого начальником відділення СПС Бучанської ВК № 85, військовозобов'язаного, проживає: АДРЕСА_1, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків, раніше не судимого, засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 364 ч. З КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. Покладено на ОСОБА_3 обов'язки, відповідно до ст. 76 КК України.
Вироком вирішене питання про речові докази та судові витрати.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.
В період з 12 по 15 серпня 2011 року до засудженого ОСОБА_4 звернувся засуджений ОСОБА_5.( обидва відбувають покарання в Бутанській ВК № 85 ), із проханням допомогти занести в зону наркотичні засоби. Враховуючи те, що у ОСОБА_4 із начальником відділення Бутанської ВК № 85 ОСОБА_3 склалися довірливі стосунки, ОСОБА_4 15.08.2011 року в телефонній розмові попросив ОСОБА_3 пронести у зону мобільний телефон, зарядний пристрій до нього і наркотики. ОСОБА_3, використовуючи службове становище, погодився пронести в охоронювану зону Бучанської ВК № 85 заборонені предмети за відповідну винагороду, за що ОСОБА_4 перерахував йому із свого мобільного номеру на особистий мобільний номер ОСОБА_3 100 грн. вдень і 50 грн. ввечері 15.08.2011 р. та зазначив, що вказані предмети ОСОБА_3 18.08.2011 р. повинна передати дружина ОСОБА_5 - ОСОБА_6.
ОСОБА_6 о 21.00 год. 18.08.2 011 р. зустрілася на вул. Червоноармійській в смт. Гостомель біля пожежної частини установи із ОСОБА_3, який згідно наказу начальника Бучанської ВК № 85 про забезпечення охорони та нагляду на добу № 230 із 09.00 год. 18.08.2011 р. до 09.00 год. 19.08.2011 р. перебував на добовому чергуванні, і передала йому поліетиленовий пакет білого кольору із надписом «Велика Кишеня», в якому знаходилися пляшка коньяку «Шабський»вартістю 32 грн. 92 коп. в якості додаткової винагороди за пронесення заборонених предметів в охоронювану зону установи та паперовий пакет червоно-зеленого кольору в якому містилася картонна коробка чорного кольору від парфумів із надписом «Іnspektor», де перебував мобільний телефон «Nокіа»та зарядний пристрій до нього, в середині якого були приховані наркотичні засоби, упаковані в презерватив.
18.08.2011 р. о 22.00 год. на вул. Червоноармійській у смт. Гостомель Київської області поблизу пожежної частини установи був затриманий ОСОБА_3, який будучи працівником правоохоронного органу, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, умисно, із корисливих мотивів, з метою збуту в місця позбавлення волі - Бучанську ВК № 85 та передачі засудженому ОСОБА_4, придбав на вул. Червоноармійській в смт. Гостомель Київської області у громадянки ОСОБА_5 наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта № 1153/х від 25.08.2011 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, маса якого у рідині об'ємом 13,4 мл., в перерахунку на суху речовину становить 1,0653 г. (згідно висновку спеціаліста № 1432/х від 18.08.2011 р. маса якого у рідині була об'ємом 14,4 мл., в перерахунку на суху речовину, становила 1,1448 г.).
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини засудженого та кваліфікацію його дій, просить вирок Ірпінського міського суду від 21.03.2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ст. 364 ч.3 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки та конфіскацією всього належного йому майна; за ст. 307 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки та конфіскацією всього належного майна. Обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_3 основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 307 ч.2 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, суд обмежився фактичним перерахуванням у вироку обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання, даних про особу засудженого, однак, переконливих мотивів, з яких саме підстав дані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів у вироку суд не навів та не врахував, що засуджений вчинив тяжкий злочин. Крім цього, на думку апелянта, судом неправильно застосовано кримінальний закон, поскільки суд призначивши покарання засудженому ОСОБА_3 за сукупністю злочинів, як основне, так і додаткове покарання, однак при застосуванні ст. 75 КК України не зазначив у вироку від відбування якого покарання звільнено засудженого ОСОБА_3.
В доповненні до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням судом кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування зазначає, що в судовому засіданні засуджений під час допиту фактично не визнав своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України, однак, судом, в порушення вимог ст. 299 КПК України розглянуто кримінальну справу за скороченим порядком. Також в доповненнях прокурор зазначає, що пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення було змінено до початку судового слідства, без дослідження всіх наявних у справі доказів, що є порушенням вимог ст. 277 КПК України.
В запереченні на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_1 просить вказану апеляцію відхилити, вирок щодо ОСОБА_3 залишити без змін. В обґрунтування зазначає, що при обранні покарання судом повністю були враховані дані про особу засудженого, пом'якшуючі обставини по справі, а тому обґрунтовано застосовані положення ст. 69, 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляції дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненнями до неї, підлягає до задоволення.
У відповідності до ч. 3 ст. 299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ні ким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
Зазначених вище вимог закону, суд першої інстанції належним чином не виконав. Як вбачається з протоколу судового засідання, під час допиту в судовому засіданні засуджений ОСОБА_3 пояснив, що, передбачав і здогадувався, але достовірно не знав, що серед речей, які він передавав були наркотичні засоби, тобто він не визнав фактичних обставин вчинення інкримінованого йому злочину і їх оспорює. За таких обставин суд не мав права застосовувати вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України, а повинен був дослідити всі наявні по справі докази.
Крім того, у відповідності до ст. 277 КПК України, під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення. Дана норма закону передбачає, що якщо під час дослідження в судовому засіданні доказів по справі прокурор дійде висновку, що пред'явлене особі обвинувачення підлягає зміні, він виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийняття такого рішення. Тобто, виходячи зі змісту ст. 277 КПК України, зміна обвинувачення прокурором в судовому засіданні є наслідком дослідження зібраних по справі доказів, які вказують на необхідність такої зміни, а отже ця дія може бути проведена лише під час судового слідства. З протоколу судового засідання вбачається, що судове слідство по справі розпочато 21.03.2012 року, а постанова про зміну обвинувачення в суді оголошена прокурором 28.02.2012 року, коли справа по суті ще не розглядалася та наявні в ній докази не досліджувалися., що на думку колегії суддів є неприпустимим.
За таких обставин вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим і тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого слід усунути недоліки, зазначені в даній ухвалі.
Колегія суддів також знаходить за необхідне зазначити, що у випадку доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за тих же обставин, призначене йому покарання слід вважати м'яким.
На підставі наведеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити. Вирок Ірпінського районного суду Київської області від 21.03.2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, іншим складом суду.
С У Д Д І :