Справа № 11/1290/818/12
08.06.2012
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 июня 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
Председательствующего: Загородней Т.В.
Судей: Курлищук Н.Е., Савича Ю.Н.
с участием прокурора: Ткачева М.С.
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Луганске уголовное дело по апелляции с изменениями помощника прокурора г.Северодонецка Джунь И.В., апелляции защитника ОСОБА_2, апелляции с дополнениями осужденного ОСОБА_3 на приговор Северодонецкого городского суда Луганской области от 17 ноября 2011 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Северодонецка, гражданин Украины, украинец, со средне-специальным образованием, не работающий, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка - дочь ОСОБА_4 1998 года рождения, ранее судимый: 14.01.2009 года Северодонецким городским судом по ч.2 ст.307 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 30.10.2010 года постановлением Краснолучского городского суда от 22.10.2010 года по УДО на 11 месяцев 23 дня, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, -
осужден по ч.2 ст.309 УК Украины к 3 годам лишения свободы; по ч.2 ст.307 УК Украины к 7 годам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено наказание в виде лишения свободы на срок 7 (лет) лет с конфискацией всего принадлежащего имущества в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа.
На основании ст.71 УК Украины к наказанию, назначенному по настоящему приговору, полностью присоединено неотбытое наказание по приговору Северодонецкого городского суда от 14 января 2009 года и по совокупности приговоров определено окончательно наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 11 (одиннадцать) месяцев 23 (двадцать три) дня с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего принадлежащего имущества.
Мера пресечения ОСОБА_3 оставлена прежняя - содержание под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с 04 июля 2011 года.
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда ОСОБА_3 признан виновным в совершении преступления при следующих обстоятельствах.
Эпизод № 1.
ОСОБА_3 повторно, в июне месяце 2011 года у неустановленного лица приобрел наркотическое средство - опий. 17.06.2011года в 11-00час. в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств, ОСОБА_3, находясь в районе бара Околица по ул.Новикова, г.Северодонецка, сбыл ОСОБА_5 за 70 грн. шприц емкостью 2мл., который содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий массой в пересчете на сухое вещество - 0,018 грамм.
Эпизод № 2.
ОСОБА_3, повторно, 04.07.2011 года около 11-00час., у неустановленного лица по ул.Гагарина, г.Северодонецка, в районе СОШ №20, за 1600 грн. приобрел 60мл. наркотического средства - опия, как для личного употребления, так и с целью сбыта.
04.07.2011года в 14-50час. в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств, ОСОБА_3, находясь у двери АДРЕСА_1, сбыл ОСОБА_5 за 40 гривен шприц емкостью 2 мл., который содержит особо опасное наркотическое средство концентрат из маковой соломы (экстракционный опий), массой в пересчете на сухое вещество - 0,039 грамма.
После задержания ОСОБА_3 04.07.2011г. в 15-45 час., в ходе личного досмотра, у него были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 40 грн., среди которых находились денежные средства в сумме 30 грн., которые участвовали в данной оперативной закупке.
04.07.2011г. в 17-05 час. в ходе проведения обыска по адресу АДРЕСА_1, по месту проживания ОСОБА_3, обнаружен и изъят шприц емкостью 10 мл. с жидкостью в количестве 8,5 мл., два стеклянных флакона с жидкостью, в одном на 5 мл. от дна, во втором, на 2/3 заполнен жидкостью, которая содержит особо опасное наркотическое средство, концентрат из маковой соломы (экстракционный опий), массой в пересчете на сухое вещество - 1,105 грамма, которое ОСОБА_3 хранил по месту жительства с целью сбыта.
Эпизод № 3.
Повторно ОСОБА_3 в мае месяце 2011года, в подъезде дома по АДРЕСА_1, нашел сверток с измельченной коноплей, которая является особо опасным наркотическим средством - марихуана (каннабис), массой в пересчете на сухое вещество - 13,5 грамма, принес к себе домой по адресу АДРЕСА_1 и хранил для личного употребления до момента изъятия 04.07.2011г.
В измененной апелляции помощника прокурора г.Северодонецка Джунь И.В. ставится вопрос об изменении приговора суда первой инстанции в связи со строгостью назначенного наказания, и назначении ОСОБА_3 наказания по ч.2 ст.309 -2 года лишения свободы, по ч.2 ст.307 УК Украины -6 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества. В соответствии со ст.70 УК Украины определить 6 лет свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества. На основании ст.71 УК Украины присоединить неотбытое наказание по приговору Северодонецкого городского суда и назначить наказание - 6 лет 6 месяцев лишения свободы с с конфискацией всего принадлежащего ему имущества, поскольку судом первой инстанции не учтено, что ОСОБА_3 освободился из мест лишения свободы только 30.10.2011 года, а так же то, что он имеет на иждивении несовершеннолетий ребенок, к административной не привлекался, по месту жительства характеризуется удовлетворительно.
В своей апелляции защитник ОСОБА_2 ссылается на незаконность приговора, что при рассмотрении дела судом была допущена односторонность и неполнота, не были допрошены определенные лица, а показания допрошенных свидетелей являются противоречивыми, и это свидетельствовало о фабрикации дела. Просит рассматривать дело с вызовом всех участников и фиксацией судебного процесса.так как считает, что ч.2 ст.307 УК Украины ОСОБА_3 вменена незаконно.
В апелляции с дополнениями осужденного ОСОБА_3 ставится вопрос об отменен приговора суда первой инстанции, и оправдании его по первому и второму эпизодам, по третьему эпизоду по ст.309ч.2 УК Украины ограничиться отбытом сроком, поскольку судом дело рассматривалось поверхностно, односторонне и неполно, все его доводы о невиновности по двум эпизодам сбыта наркотиков тщательно не проверены, не был допрошен в суде свидетель, чьи показания имеют значение для дела, а показания допрошенных свидетелей не соответствуют обстоятельствам дела. Считает, что амо дело сфабриковано работниками правоохранительных органов, оперативные закупки проведены незаконно с использованием недозволенных методов работы, лицо, которое проводило оперативную закупку оговаривает его. Ссылается, что 04.07.2011 года утром, когда он шел на рынок, на него напали двое, закрутили руки и повели в подъезд дома. Сначала изъяли содержимое сумочки и карманов, затем сложили обратно. Затем повели в помещение аптеки, где снова изъяли и пригласили понятых, тампоном терли ладони его рук. Считает, что наркотики ему подбросили, денежную купюру заменили, а ладони рук намазали тампоном. Также в деле имеются явные исправления даты и времени закупки и задержания. Кроме того, указывает, что суд игнорировал его ходатайство о применении аудиофиксации процесса.
Заслушав докладчика, выслушав прокурора, поддержавшего измененную апелляцию прокуратуры, в прениях и при обращении с последним словом осужденного ОСОБА_3, которые просит удовлетворить его апелляцию с дополнениями, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает измененную апелляцию прокуратуры и апелляцию с дополнениями осужденного ОСОБА_3 подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В силу ст.368 УПК Украины судебное следствие признается неполным или односторонним если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного рассмотрения дела.
Суд первой инстанции при рассмотрении данного уголовного дела допустил неполноту и односторонность, поскольку должным образом не проверил законность сбора доказательств, а именно оперативных закупок с точки зрения соответствия их проведения установленному законом порядку.
В соответствии со ст.5 Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотребление ими» для получения доказательств преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, работникам органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, по постановлению начальника соответствующего органа, согласованного с прокурором, разрешается проведение операций по приобретению наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров - оперативной закупки.
Порядок проведения оперативной закупки определяется Инструкцией «О порядке проведения оперативной закупки и контрольной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных в обороте, у физических и юридических лиц независимо от форм собственности».
В материалах дела имеются два постановления о проведении оперативных закупок №415дск от 06.06.2011 года и №414дск от 06.06.2011года, которыми гражданину под вымышленным именем ОСОБА_5 поручено проведение оперативной закупки у ОСОБА_3
Исходя из подшитых материалов дела постановление под №415дск относится к оперативной закупке, проведенной 17.06.2011 года без задержания ОСОБА_3, а постановление №414дск к оперативной закупке, проведенной позже, 04.07.2011 года с задержанием. Судом не истребовались для уточнения из прокуратуры Луганской области данные о том, когда именно были даны разрешения прокурором на проведение оперативных закупок у ОСОБА_3 и в каком количестве.
Согласно имеющихся в деле протоколов, оперативная закупка наркотического средства у ОСОБА_3 была проведена 17.06.2011 года в период с 14-35 по 14-45час.(л.д.6, 7).
Из показаний свидетеля ОСОБА_6, данных им как на досудебном следствии, так и в судебном заседании, а также показаний на следствии свидетеля ОСОБА_7 следует, что они были приглашены в качестве понятых при проведении оперативной закупки наркотического средства 13 мая 2011 года (л.д.55-58). Кроме того, в протоколе допроса ОСОБА_8 (л.д.55) стерт печатный текст и от руки написан месяц.
Свидетель ОСОБА_7 в суде ссылался, что оперативная закупка проходила в начале июня 2011 года в 10.00-11.00час.(л.д.183об).
Показания данных свидетелей не содержат никаких сведений о том, где именно проходила оперативная закупка, где в этот момент находились они и что именно они видели.
На данные противоречия суд первой инстанции внимание не обратил.
Законом Украины «О оперативно-розыскной деятельности» установлены гарантии законности во время совершения оперативно-розыскной деятельности, что в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, без открытия которого проведение оперативно-розыскных мероприятий запрещается
Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо данные о заведении оперативно-розыскного дела, и судом данные вопросы не выяснялись.
Кроме того, осужденный ОСОБА_3 в судебном заседании ссылался на недозволенные методы ведения следствия в отношении него со стороны работников милиции. Пояснял, что признательные показания по эпизодам продажи наркотического средства дал в связи с обещанием следователя и оперативных работников, что ему изберут меру пресечения в виде подписки о невыезде и срок наказания будет меньше.
Изложенные обстоятельства подлежат проверки прокуратурой, по результатам которой должно быть принято решение в порядке ст.98 ПК Украины.
С учетом изложенного приговор суда первой инстанции подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого детально допросить осужденного ОСОБА_3, свидетелей, по обстоятельствам совершения оперативных закупок, устранить имеющиеся противоречия, проверить применение недозволенных методов ведения следствия с принятием решения в соответствии с законом, исследовать имеющиеся в деле доказательства, проверить доводы, на которые ссылается в своей апелляции осужденный, дать оценку полученным доказательствам в совокупности с другими доказательствами по делу, после чего принять законное и обоснованное решение.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.362, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Северодонецого городского суда города Луганска от 17 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_3 отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 оставить прежнюю в виде содержание под стражей.
Апелляции с дополнениями старшего помощника прокурора г.Северодонецка Джунь И.В., осужденного ОСОБА_3 и апелляцию защитника ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: