УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 0604/4-817/2012

Стаття 165-3 КПК

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Ткача С.О.

суддів: Слісарчука Я.А., Котіка В.П.

з участю прокурора Даракчі О.Г. і захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на постанову Богунського районного суду міста Житомира від 05 липня 2012 року, про продовження строку тримання під вартою до 4 місяців

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він в період 2010-2011 років, за попередньою змовою з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість до бюджету в особливо великих розмірах, вчинили незаконне формування податкового кредиту внаслідок відображення в бухгалтерському та податковому обліку придбання товаро-матеріальних цінностей через підприємства, які мають ознаки фіктивності, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах в сумі 2 418 358 грн..

21 березня 2012 року слідчим ПМ ДПС у Житомирській області порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України та щодо ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч.ч. І, 3, 4 ст. 358 КК України.

21 березня 2012 року ОСОБА_2 затримано в порядку ст.115 КПК України, за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України.

22 березня 2012 року Богунським районним судом міста Житомира ОСОБА_2 обрано міру запобіжного заходу - взяття під варту.

29 березня 2012 року ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 1, ч. 3 та ч. 4 ст. 358 КК України.

Постановою Богунського районного суду міста Житомира від 05 липня 2012 року строк тримання ОСОБА_2 під вартою продовжений до 4 місяців.

Суд першої інстанції, прийняте рішення про продовження терміну тримання ОСОБА_2 під вартою мотивував тим, що слідчому необхідно провести ряд слідчих дій, спрямованих на закінчення розслідування справи.

Суд також вказав, що ОСОБА_2 вину визнає частково, від дачі показів відмовився посилаючись на ст. 63 Конституції України. Під час проведення обшуку за місцем його проживання 21 березня 2012 року, приховав від працівників податкової міліції своє прізвище та ім'я і намагався втекти з місця проведення обшуку. За злочини, у вчиненні яких він обвинувачується передбачене покарання до 5 років позбавлення волі.

Крім того, з оперативної інформації встановлено, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, є організатором створення фіктивних суб'єктів господарювання та з ОСОБА_4 через родичів, використовуючи корупційні зв'язки в правоохоронних і судових органах намагається звільнитися з під варти, впливає на свідків з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду, обрати запобіжний захід у вигляді застави максимальним розміром 76500 гривень.

Мотивує тим, що судове рішення має бути законним і обгрунтованим, відповідати вимогам законодавства. Взяття під варту, є найбільш суворим запобіжним заходом і має обиратися лише за наявності підстав вважати, що інші запобіжні заходи передбачені ст. 149 КПК України, можуть не забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов'язків, передбачених ч. 2 ст. 148 КПК України. Крім того, повинні враховуватися вимоги ст. 150 КПК України, щодо особи обвинуваченого.

Захисник вважає, що суд проігнорував роз'яснення п.п. 10, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства" від 25.04.2003 року № 4, в частині з'ясування даних про попередні судимості, соціальні зв'язки особи, її схильності, спосіб життя, поведінку під час провадження в цій або іншій кримінальній справі, дослідженню відомостей, що вказують на існування факторів, обставин чи моральних цінностей, які можуть свідчити про те, що обвинувачений перебуваючи на волі, не порушуватиме покладених на нього процесуальних обов'язків та не займатиметься злочинною діяльністю.

Суд не дослідив усіх матеріалів справи, не дав правової оцінка доводам та доказам наданих захистом, не перевірив доводів, наведених слідчим у подані та не встановив чи підтверджуються вони належними доказами.

Доводи слідчого про перешкоджання слідству, тиску на свідків, а також про продовження злочинної діяльності, містять ймовірний, загальний, не переконливий характер. Всі свої доводи слідство базує виключно на домислах і матеріалах ОРД, які на момент розгляду справи у суді не були легалізовані та на відносилися до належних доказів в розумінні ст. 84, 85 КПК України.

Не враховано, що Богунським районним судом міста Житомира 25 травня 2012 року було відмовлено у задоволені подання слідчого від 18 травня 2012 року та обрано ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 100 000,00 грн., які були внесені його дружиною на депозитний рахунок суду.

Додатково 25 травня 2012 року слідчим було складено протокол про зобов'язання ОСОБА_2 виконувати обов'язки та дотримуватися обмежень встановлених ст. 149-1 КПК України. Згідно вказаного протоколу ОСОБА_2 не мав права покидати межі міста Житомира не зважаючи на те, що він прописаний та має постійне місце реєстрації у місті Дніпропетровську.

З 25 травня 2012 року по 05 липня 2012 року ОСОБА_2 перебував на волі, проживав у місті Житомирі, жодного разу не порушив обраних зобов'язань, з'являвся на виклик слідчого, давав покази та не вчиняв дій, які могли б перешкоджати слідству або встановленню істини по справі. Крім того, ОСОБА_2 визнав свою вину частково та навіть частково добровільно відшкодував завдані збитки у розмірі 25000,00 грн.. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_2 не намагається ухилитися від слідства і суду, виконує всі процесуальні рішення, не перешкоджає встановленню істини у справі та не продовжує злочинну діяльність.

В поданні слідчий вказує на необхідність проведення низки слідчих дій, як підставу продовження тримання особи під вартою.

1. Вжити вичерпних заходів щодо встановлення осіб, які сприяли ОСОБА_2 у злочинній діяльності і прийняти рішення щодо них в порядку ст. 97 КПК України.

2. Прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України стосовно ОСОБА_5 та інших.

3. Відпрацювати підприємства-контрагенти ПП „Вікленд-К" і чотири ПП, які у своїй діяльності використовував ОСОБА_5.

4. Пред'явити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кінцеве обвинувачення.

5. Винести подання про усунення причин та умов, що сприяли вчиненню злочинів.

6. Виконати вимоги ст. ст. 218-220 КПК України; складення обвинувального висновку та направити справу прокурору.

Зазначений обсяг слідчих дій у кримінальній справі № 12/169002, що залишилося виконати станом на 18.05.2012 року, вказує на завершальну стадію слідства. А враховуючи, що з дати внесення подання пройшло більше за півтора місяця свідчить, що слідчий мав можливість виконати ряд слідчих дій, однак не виконав їх, чим порушив вимоги статті 28 КПК України щодо виконання або прийняття рішення в розумні строки. Зазначене свідчить про незаконне обмеження ОСОБА_2 волі.

У своєму рішенні суд посилається на те, що підставою продовження строку тримання ОСОБА_2 під вартою, є приховування від співробітників податкової міліції свого прізвища та імені, нанесення побої працівнику податкової міліції та намагання втекти.

Зазначена обставина, була використана слідчим також у попередньому поданні як мотивація необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в березні 2012 року.

Цією ж обставиною була вмотивована постанова Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2012 року, про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, орган досудового слідства і суд двічі одну і ту ж обставину - дії ОСОБА_2 вчинені 21.03.2012 року під час обшуку, використав як мотивацію для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і як підставу, для продовження строків тримання під вартою, що є неприпустимим.

Суд не дав оцінки діям ОСОБА_2, який захищав своє житло і родину в момент проникнення невідомих осіб, обличчя яких було покрита масками.

Протягом чотирьох з половиною місяців з моменту порушення проти ОСОБА_2 кримінальної справи, працівниками ПМ ДПС у Житомирській області було проведено обшуки у всіх офісах юридичних осіб, вилучено всі бухгалтерські та інші документи, офісну оргтехніку. На все майно та розрахункові рахунки юридичних осіб накладено арешти. Накладено арешти на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_2, його дружини, його дітей в тому числі отримане ними по договору дарування.

ОСОБА_2 не судимий, має постійне місце проживання за місцем реєстрації, на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, одружений, має неповнолітню доньку, також має на своєму утриманні та проживає разом із хворою матір'ю, позитивно характеризується, вину у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст. 205, 366, 368 КК України визнає повністю, а за ч. 2 ст. 27 та ч. 3 ст. 212 КК України частково в сумі 150 000,00 грн., що свідчить про те, що він не буде чинити перешкоджати встановленню істини по справі.

ОСОБА_2 надавалася суду і органам слідства виписка із медичної картки амбулаторного хворого, де зазначається що він перебуває на «Д» обліку у терапевта та невролога, має тяжкі хвороби і потребує періодичного лікування та постійної дієти.

На момент прийняття Богунським районним судом оскаржуваної постанови в матеріалах справи не було жодних доказів того, що ОСОБА_2 станом на липень 2012 року може утримуватися в умовах СІЗО та ІТТ.

Посилання суду і слідства не та, що ОСОБА_2 відмовляється від надання показів посилаючись на ст. 63 Конституції України, не можна ставити в залежність до обраного запобіжного заходу, оскільки це є правом обвинуваченого закріпленим законодавчо, а не його обов'язком.

Є безпідставним твердження суду про те, що ОСОБА_2 є організатором створення фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності, вчиняв злочин протягом тривалого часу та має антисоціальну спрямованість, так як не базується на доказах.

Визначення судом розміру майнової шкоди, заподіяної діями ОСОБА_2 у розмірі 4 633508,34 грн., не стверджується матеріалами справи.

Також в матеріалах справи немає жодного судового рішення про встановлення фіктивності фірм, які належать ОСОБА_2, як це стверджує суд. А підприємства «Віклед - К» та ПП «Директорія» згідно вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська були створені та використовувалися Ковальчуком., за що він поніс відповідальність.

Захисник вважає, що суд при розгляді подання слідчого про обрання запобіжних заходів не може виходити за межі подання та встановлювати вину осіб щодо яких заявлено подання про обрання запобіжного заходу.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. У даному випадку суд не мав жодних підстав і належних доказів для визначення стійкої антисоціальної спрямованості ОСОБА_2.

Вирішувати питання про обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою виходячи лише з санкції статті, за якою обвинувачується особа, неприпустимо.

Обов'язковою умовою взяття особи під варту є обґрунтована впевненість суду в тому, що більш м'які запобіжні заходи можуть не забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», введено в дію ч. 6 ст. 165 КПК України згідно якої у справах про злочини, за які передбачено основне покарання у виді штрафу понад 3 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, до обвинуваченого може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або взяття під варту у випадках та в порядку, передбачених Главою 13 КПК України.

При постановлені оскаржуваної постанови судом також не було враховано вимоги Конвенції про захист прав людини і основних свобод, яка ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року та рішення Європейського суду з прав людини, на які посилався захист.

Так. п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути виправданий лише очікуванням покарання у вигляді позбавлення волі.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою завжди в цих питаннях звертається до положень Європейської декларації з прав людини, що кожен обвинувачений має невід'ємне право на розгляд справи неупередженим і справедливим судом впродовж розумного строку, або на звільнення навіть до початку судового розгляду, таке звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в судове засідання.

Захисник вказує, що Богунським районним судом міста Житомира при ухваленні 05 липня 2012 року постанови про обрання відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді продовження строку тримання під варту, не були дотримані вимоги статей 148, 149, 150, 155, 165-1, 165-2 Кримінально-процесуального Кодексу України та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 25.04.2003 року «Про практику застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», що призвело до постановлення незаконного рішення, є підставою для його скасування в порядку апеляційного оскарження.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_1, яка повністю підтримала доводи викладені в апеляції і доповненні до неї та заявила, що слідчий намагається утримати ОСОБА_2 під вартою з метою отримання 1000000 гривень, міркування прокурора, який вважає апеляцію не підлягаючою до задоволення, так як ОСОБА_2 впливає на свідків, вчинив ряд злочинів, не співпрацює з слідством, раніше неодноразово судимий, опитавши слідчого ОСОБА_6, в провадженні якого знаходиться кримінальна справа, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів визнала, що апеляція захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 165-3 КПК України, при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою, лише за відсутності підстав для зміни запобіжного заходу чи у разі неможливості закінчення розслідування справи в частині доведеного обвинувачення, суд за поданням органу досудового слідства може продовжити строк тримання під вартою. Слідчий повинен обгрунтувати необхідність збереження цього запобіжного заходу.

Розглядаючи таке подання, суддя повинен з'ясувати обставини, з якими закон пов'язує можливість обрання цього запобіжного заходу викладені у статтях 148, 150, 155, 165-2 КПК України.

Як встановлено, в рішенні суду щодо продовження строку тримання ОСОБА_2 під вартою, відсутні обгрунтування законності законодавчо визначених підстав для цього, в контексті даної справи.

В якості підстави для продовження строку тримання під вартою суд вказав, що слідчому необхідно провести ряд слідчих дій, спрямованих на закінчення розслідування справи. Зазначив, що ОСОБА_2 вину визнає частково, від дачі показів відмовився посилаючись на ст. 63 Конституції України, під час проведення обшуку за місцем його проживання 21 березня 2012 року, приховав від працівників податкової міліції свої анкетні дані та намагався втекти з місця проведення обшуку. За злочини, у вчиненні яких він обвинувачується передбачене покарання до 5 років позбавлення волі.

Таким чином, суд підставами продовження терміну тримання під вартою врахував ті обставини, на підставі яких він раніше був взятий під варту і взагалі не врахував викладені у поданні слідчого (а. с. 35 зв.).

У рішенні суду відсутній аналіз актуальності ризиків, які на початку слідства стали підставою для взяття під варту. Суд не врахував, що протягом досудового слідства, при належному розслідуванні кримінальної справи зменшилися ризики, які стали підставою обрання даного запобіжного заходу.

Приймаючи наступне рішення про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_2, суд у рішенні не зробив детального обгрунтування ризиків, що залишилися, не проаналізував їх як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. У рішенні також відсутній аналіз можливості застосування до особи інших, окрім взяття під варту запобіжних заходів.

Таким чином суд задовольняючи подання слідчого, продовжуючи термін тримання під варту, формально послався на тяжкість злочину та загальні обставини, не які послався слідчий, що суперечить роз'ясненням пункту 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини.

Справа розслідується біля 4 місяців. З часу порушення кримінальної справи, працівниками податкової міліції ДПС було проведено обшуки в офісних приміщеннях юридичних осіб, вилучено всі бухгалтерські та інші документи, офісну оргтехніку. На майно та розрахункові рахунки юридичних осіб, рухоме та нерухоме майно ОСОБА_2, членів сім'ї накладений арешт. Ці обставини виключають будь-яку можливість впливу ОСОБА_2 на досудове слідство.

Відповідно, за таких обставин слідчий має всі можливості провести необхідні слідчі дій, спрямовані на закінчення розслідування справи. І посилання обвинувачення на те, що ОСОБА_2 не співпрацює належним чином з слідством, вину визнає частково, від дачі показів відмовився відповідно до ст. 63 Конституції України, не може бути підставою продовження тримання його під вартою і суперечить матеріалам справи.

ОСОБА_2 визнає свою вину повністю за ст. ст. 205, 366, 368 КК України та частково за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України в межах 150 000 гривень, добровільно відшкодував завдані збитки у розмірі 25 000 грн.. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_2 співпрацює з слідством у тій частині, де вважає себе винним, виконує процесуальні рішення, не перешкоджає встановленню істини у справі. Часткове визнання їм вини, використання ним ст. 63 Конституції України, є обраним способом захисту і його конституційним правом.

Під час апеляційного розгляду спростовані доводи прокурора про те, що ОСОБА_2 впливає на свідків. Як встановлено, він з 25 травня 2012 року по 05 липня 2012 року перебував на волі, проживав у місті Житомирі, жодного разу не порушив обраних слідством зобов'язань, з'являвся на виклик слідчого, давав покази та не вчиняв дій, які могли б перешкоджати слідству або встановленню істини по справі. Даний факт підтвердив у своїх поясненнях слідчий ОСОБА_6.

Тому, доводи прокурора про вплив ОСОБА_2 на свідків під час перебування у слідчому ізоляторі шляхом використання телефону, є не логічними і не можуть бути підставою подальшого його тримання під вартою за рахунок держави.

Не може бути підставою продовження тримання обвинуваченого під вартою та обставина, що він не назвав свого імені і проявив супротив під час захоплення його житла підрозділом спеціального призначення 21 березня 2012 року при проведенні обшуку. Ця обставина враховувалася судом при обранні запобіжного заходу і втратила актуальність. А поведінку ОСОБА_2 можливо пояснити наміром захистити сім'ю, який не впливає на об'єктивність розслідування кримінальної справи.

Відповідно до вимог ст. 89 КК України, ОСОБА_2 не судимий. Відповідно, погашені судимості не можуть свідчити про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого і бути безумовною підставою, для продовження строку тримання його під вартою.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни постанови суду в частині обраного запобіжного заходу з тримання під вартою, на заставу.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», введено в дію ч. 6 ст. 165 КПК України. Згідно статті у справах про злочини, за які передбачено основне покарання у виді штрафу понад 3 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, до обвинуваченого може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або взяття під варту у випадках та в порядку, передбачених Главою 13 КПК України.

Частиною 4 ст. 154-1 КПК України визначено, що розмір застави не може бути меншим від розміру цивільного позову, розміру майнової шкоди завданої злочином, обгрунтованого достатніми доказами.

У даному випадку встановлено, що слідством розмір шкоди не обгрунтований достатніми доказами, так як вказані доводи заподіяння ОСОБА_2 державі майнової шкоди шляхом умисного ухилення від сплати податків, не відповідає вимогам закону.

Статтею 28 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальній справі може бути пред'явленим, лише за наявності заподіяної матеріальної шкоди.

Диспозицією статті 212 КК України не передбачено наявності кваліфікуючої ознаки - заподіяння майнової шкоди. Тому, сума не сплачених податків, не може вважатися сумою заподіяння майнової шкоди. Така шкода може бути визначена після набрання обвинувальним вироком законної сили.

За вказаних обставин, при вирішенні питання про суму застави колегія суддів керується п. 2 ч. 4 ст. 154-1 КПК України, встановлює її в максимальних межах, як щодо особи, яка обвинувачується у вчинені тяжкого злочину.

Керуючись ст. ст. 154-1, 165-3, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Богунського районного суду міста Житомира від 05 липня 2012 року, про продовження строку тримання під вартою до 4 місяців ОСОБА_2, змінити.

Обрати ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді застави розміром 76 500 гривень.

На підставі ст. 149-1 КПК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_2 обов'язки:

1) з'являтися на виклик до органу дізнання, досудового слідства, прокурора або суду, а в разі неможливості з'явитися через поважні причини - завчасно повідомляти про це посадову особу або орган, що здійснив виклик;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу слідчого або органу, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа;

3) повідомляти службову особу або орган, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа, про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Роз'яснити обвинуваченому, його захиснику, що в разі порушення процесуальних зобов'язань, кошти застави звертаються в дохід держави.

Судді апеляційного суду

Житомирської області: