копія

Справа 1-98/12 року Головуючий в 1-й інстанції Антонюк О.В.

№11/2290/356/2012 року

Категорія: п.2 ч.2 ст.115,

п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.06.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого -судді Ващенка С.Є.,

суддів Бондар В.В., Кобріна І.Г.,

з участю секретаря Молодої І.О.,

прокурора Боднара Р.Г,

потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

їх представника ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_5,

його захисника Прядуна В.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, та захисника -адвоката Прядуна В.Б. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 січня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у скоєні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст. 115 КК України та ч.4 ст. 187 КК України - виправдано.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 постановлено обчислювати з 12 січня 2012 року, зарахувавши в цей строк час перебування його під вартою з моменту затримання з 12 грудня 2010 року по 11 січня 2012 року включно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - утримання під вартою.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_5 на користь:

- ОСОБА_2 - 51809 грн. 50 коп. матеріальної шкоди, 12000 грн. витрат на надання юридичних послуг, 250000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_1 - 250000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_3 - 100000 грн. - моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Судові витрати по справі пов'язані з проведенням в ході досудового слідства судових експертиз в розмірі 738 грн. 40 коп. стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави, а в іншій частині - в сумі 3942 грн. 50 коп. звернуто на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено:

- упаковку від мобільного телефону "Нокія 3110", пачку сигарет "Bond street", пачку сірників, дві частини пачки від сирників та вісім сирників, фрагмент металевого браслета, п'ять поліетиленових пакетів, один моток прозорої скотч-плівки, три мотки прозорої скотч-плівки та три мотки білої скотч-плівки, шість ключів, клаптик шкіри, брилок до домофону, відкривачка, дві бити, ніж, нунчаки, дві частини пластикової пляшки, відрізок фольги, три металевих банки, одну запальничку, одну пачку з-під сигарет (т.2 а.с.260), поліетиленовий пакет з відрізками скотчу, моток прозорого скотчу, паперовий згорток зі зразками крові та слини ОСОБА_5, сім паперових згортків та три паперові конверти (т.2 а.с.276), які перебувають на зберіганні в камері схову СУ УМВС України в Хмельницькій області, - знищити;

- рюкзак з підручниками та іншими речами, куртку чорного кольору, кросівки шкіряні чорного кольору, дві пари носків, светр зеленого кольору, труси червоного кольору (т.2 а.с.260, 276), які перебувають на зберіганні в камері схову СУ УМВС України в Хмельницькій області, - повернути потерпілому ОСОБА_1;

- балонову куртку чорного кольору, штани джинсові темно-синього кольору, кофту сірого кольору (т.2 а.с.260), які перебувають на зберіганні в камері схову СУ УМВС України в Хмельницькій області, - повернути свідкові ОСОБА_8;

- мобільні телефони: "Нокія-2330", ІМЕІ НОМЕР_1, "Нокія-95", ІМЕІ НОМЕР_2, "Нокія-6170" ІМЕІ НОМЕР_3, "Нокія Е-90" ІМЕІ НОМЕР_4, два системні блоки для комп'ютера, дві куртки чорного кольору, спортивні штани синього кольору, кросівки синього та білого кольору, два ключа та три брилки сигналізації (т.2. а.с.276), які перебувають на зберіганні в камері схову СУ УМВС України в Хмельницькій області, - повернути ОСОБА_5;

- диски із відеозаписом огляду місця події, два диски із відеозаписом допиту ОСОБА_5, диск із відеозаписом додаткового допиту ОСОБА_5, два диски з легалізованим відеозаписом заходів, які вживались відносно ОСОБА_5, які зберігаються при матеріалах справи, - зберігати при матеріалах справи.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 14 год. в підвальному приміщенні буд.№22, що по вул. М. Залізняка у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно, з метою позбавлення життя малолітнього ОСОБА_9, достовірно знаючи про малолітній вік потерпілого, накинув останньому поліетиленовий пакет на голову, перекривши органи дихання, і обома руками щільно стиснув кінці пакета в області шиї та, не даючи можливості ОСОБА_9 дихати, утримував його в такому положенні до тих пір, поки останній перестав подавати ознаки життя. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер на місці.

Крім того, цим вироком ОСОБА_5 визнано невинним у пред'явленому обвинуваченні в тому, що він:

„ІНФОРМАЦІЯ_2, біля 14 год., знаходячись в підвальному приміщенні під'їзду №3 буд.№22 по вул. М.Залізняка м. Хмельницького, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння мобільним телефоном потерпілого, усвідомлюючи характер суспільно-небезпечного діяння та його наслідки, зазначеним в описовій частині вироку способом, вчинив умисне вбивство малолітнього ОСОБА_9, після чого заволодів мобільним телефоном останнього марки «NOKIA - 3110 classic»вартістю 325 грн., в якому знаходився стартовий пакет «МТС»вартістю 50 грн., на рахунку перебувало 25 грн., а всього на загальну суму 400 грн., яким розпорядився в подальшому на власний розсуд." (Такі дії ОСОБА_5 органами досудового слідства кваліфіковані за п.6 ч.2 ст. 115 КК України.);

„за тих самих обставин, з корисливих мотивів, з метою заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 вчинив розбійний напад на останнього, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, після чого заволодів вказаним мобільним телефоном." (Такі дії підсудного кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України.) В цьому обвинуваченні ОСОБА_5 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.

За змістом апеляції прокурора, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, він просить у ній вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, за яким ОСОБА_5 засудити: за п.2 ч.2 ст.115 КК України - до 15 років позбавлення волі; за п.6 ч.2 ст.115 КК України - до 13 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України - до 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна, а за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому прокурор вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115 та за ч.4 ст.187 КК України, зокрема: у вбивстві ОСОБА_9 з корисливих мотивів та у розбійному нападі, і виправдав його за недоведеністю участі обвинуваченого у їх вчиненні. На його думку, вина ОСОБА_5 у вчиненні цих злочинів підтверджується: показаннями підсудного про те, що він після скоєного вбивства вчиняв ряд інших дій, направлених на приховування злочину (обмотував скотчем, перетягував тіло, переховував одяг тощо); протоколом огляду місця події; показаннями потерпілого ОСОБА_1; роздруківками мобільного оператора МТС, абонентського номеру НОМЕР_5 та терміналу ІМЕІ НОМЕР_6, що належали потерпілому ОСОБА_9, згідно з якими даний абонентський номер та мобільний телефон з'являлися в мережі 09.12.2010 року о 15 год. 13 хв. та о 15 год. 18 хв., що свідчить про користування ОСОБА_5 мобільним телефоном потерпілого, після вчинення вбивства ОСОБА_9 (т.1 а.с.264-266) та іншими доказами.

У своїй апеляції та доповненні до неї захисник засудженого просить вирок змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 п.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України та пом'якшити йому покарання; в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди відмовити; зменшити розмір компенсації моральної шкоди, стягнутої на користь потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 Обґрунтовуючи апеляцію захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. На його думку, суд невірно оцінив зібрані у справі докази, а описаний у вироку механізм вбивства ОСОБА_9 є припущенням суду. Зазначає, що ОСОБА_5 на досудовому слідстві та в суді стверджував, що він схопив потерпілого ззаду, притиснувши його до себе зігнутою в лікті рукою, і у такий спосіб утримував його, перетиснувши дихальні шляхи гортані на певний, невизначений час; що показання ОСОБА_5 на досудовому слідстві про подібне утримання потерпілого протягом декількох десятків секунд є помилковими, оскільки він недостатньо орієнтувався у часі; що висновки суду про те, що удушення трапилося внаслідок дії пакету, витлумачені невірно, з обвинувальних нахилом, без урахування думки допитаного експерта, який проводив судово-медичну експертизу. Вважає, що судом не спростовані твердження ОСОБА_5 про відсутність у нього умислу на позбавлення життя потерпілого, тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.119 КК України. Звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутні відомості, які свідчили б про те, що ОСОБА_5 знав про дату народження ОСОБА_9, зокрема, що йому через 20 днів мало виповнитися 14 років, тому вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України є недоведеною. Вказує й на те, що при призначенні покарання підсудному суд безпідставно врахував тяжкі наслідки як обтяжуючу обставину та не в повній мірі врахував пом'якшуючі його вину обставини. При визначенні розміру моральної шкоди, на думку захисника, суд не дотримався принципу розумності, стягнувши загалом 600000 грн., що більш, ніж у 536 разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, при цьому безпідставно стягнув з засудженого на користь сестри покійного, яка з ним однією сім'єю не проживала, 100000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляції останнього з посиланням на зазначені у ній доводи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, у тому числі шляхом часткового проведення судового слідства, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 за вказаних у вироку обставин ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах.

Так, сам ОСОБА_5 в судовому засіданні повідомив, що, залишившись у підвалі будинку №22 по вул. М. Залізняка на одинці з ОСОБА_9, він стискав йому шию і утримував його так доти, доки той не втратив свідомість, а також, що одягнув на голову потерпілому поліетиленовий пакет та перемотав його скотчем. При цьому підсудний зазначав, що тримав потерпілого так 20-30 секунд, але не виключав й того, що міг тримати його так 3 хвилини, можливо й більше, та повідомив, що, коли він душив ОСОБА_9, то останній розмахував руками, але схватити його (ОСОБА_5) за руки не зміг. За його показаннями в суді після того, як пульс у ОСОБА_9 був відсутній, він перетягнув його труп в сторону -до труб, а потім заніс його речі у підвалі подалі від місця злочину.

Про вчинення цих дій ОСОБА_5 розповідав і під час його додаткового допиту у якості підозрюваного 13 грудня 2010 року.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_8, коли він 9 грудня 2010 року пішов додому, у підвалі залишалися ОСОБА_5 і ОСОБА_9 У другій половині того дня ОСОБА_5 просив його, якщо хтось буде запитувати, щоб він не говорив, що він (ОСОБА_5) був з ними у той день у підвалі, а увечері батьки ОСОБА_9 повідомили, що син не повернувся додому.

ОСОБА_8 в суді також категорично заявляв, що, коли було виявлено труп ОСОБА_9 і вони з ОСОБА_5 в Зарічанському відділі міліції залишилися на одинці, на його запитання, чи це він вбив ОСОБА_9, ОСОБА_5 відповів, що він вбив його зате, що той обізвав його образливим словом.

Не вірити таким показанням ОСОБА_8 підстав немає, оскільки вони, по-перше, є послідовними, по-друге, сам підсудний в судовому засіданні факту залишення його на одинці з ОСОБА_8 у Зарічанському відділі міліції не заперечив та повідомив, що в день вбивства він дійсно говорив ОСОБА_8, що якщо його будуть запитувати працівники міліції про ОСОБА_9, то щоб той сказав їм, що він (ОСОБА_5) у той день провів ОСОБА_9 до стоянки.

За показаннями підсудного та свідка ОСОБА_8 у той день під час спілкування у підвалі на обличчі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не було.

Як видно з протоколу огляду місця події та фото таблиці до нього, труп ОСОБА_9 11 грудня 2010 року був виявлений саме біля труб у підвалі вказаного будинку, на його голові знаходився поліетиленовий пакет, кінці якого на шиї перемотані скотчем, що співпадає з наведеними показаннями підсудного.

З цього процесуального документу також видно, що на обличчі та на шиї трупа ОСОБА_9 наявні тілесні ушкодження.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №55 від 23.02.2011 року на трупі ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді комбінованої механічної асфіксії - від закриття отворів носа, ротової порожнини поліетиленовим пакетом та у замкнутому просторі поліетиленового пакету, саден лобної ділянки зліва та справа, лівої щоки, верхньої губи зліва, підборіддя зліва, перехідної кайми верхньої губи зліва, носа зліва, циркулярно розташованих крововиливів верхньої та частково середньої третини шиї, чотирьох крововиливів у м'яких тканинах скроневої ділянки голови. Ушкодження були заподіяні незадовго до настання смерті. Комбінована механічна асфіксія від закриття отворів носа, ротової порожнини поліетиленовим пакетом та механічна асфіксія у замкнутому просторі пакету, щільно зафіксованого на рівні шиї скотчем, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння є тяжким тілесним ушкодженням, перебуває у прямому причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті. Решта тілесних ушкоджень є легкими, у прямому причинному зв'язку з настанням смерті не перебувають, могли утворитися від дії твердих тупих предметів (предмету), якими (яким) в даному випадку могли бути як нігті пальців рук, так і будь-які інші подібні до них тверді тупі предмети з обмеженою діючою поверхнею. Тілесних ушкоджень, які були б характерні для самооборони, дослідженням трупа ОСОБА_9 не виявлено. Смерть ОСОБА_9 настала в середньому за 3 - 8 хвилин з моменту перекриття дихальних шляхів та доступу повітря пакетом, протягом зазначеного часу потерпілий міг здійснювати активні.

Крім того, згідно з висновком судово-медичного експертизи №7 від 24.02.2011 року, смерть ОСОБА_9 настала внаслідок комбінованої механічної асфіксії - від закриття отворів носа, ротової порожнини поліетиленовим пакетом та у замкнутому просторі поліетиленового пакету при щільній фіксації накинутого на голову пакету скотчем на рівні шиї чи (або) щільному затягуванні його вільних кінців на рівні шиї. Смерть внаслідок механічної асфіксії не може настати за 15 - 40 секунд, а факт настання смерті від неї вказує на те, що мало місце перекриття дихання щонайменше на 3 - 4 хвилини. Враховуючи вище викладене, а також відсутність за даними розтину та медичних документів будь-яких захворювань, які могли б змінити (прискорити) перебіг асфіксії, характер виявлених зовнішніх тілесних ушкоджень у вигляді множинних саден обличчя та циркулярних крововиливів шиї, вони не могли утворитися внаслідок стиснення шиї передпліччям чи між плечем та передпліччям.

Зазначені висновки судово-медичних експертиз узгоджуються з показаннями підсудного, у яких він не виключав можливості утримування ОСОБА_9 з перекритими органами дихання упродовж трьох хвилин, а можливо й більше, та спростовують його показання, що він лише на прохання потерпілого показував йому як можна позбавити людину свідомості шляхом стискання шиї передпліччям.

До того ж, згідно з висновком експертизи волокон та волокнистих речовин №1128 від 28.01.2011 року, на одязі ОСОБА_5 були виявлені ряд нашарувань волокон, що входять до складу одягу потерпілого, який був на ньому у день вбивства. А відповідно до висновків судово-медико-криміналістичної експертизи №30-мк від 18 лютого 2011 року на лицевій поверхні поліетиленового пакету, знятого під час огляду місця події з голови трупа ОСОБА_9, виявлено п'ять окремих наскрізних розривів поліетилену, які могли утворитися від багаторазової, тангенційної та різноспрямованої, позамежної розтягуючи-розривної дії обмеженої контактної поверхні якогось твердого тупого травмуючого предмету чи предметів, яким (якими) в даному випадку могли бути як нігті пальців рук, так і будь-які інші подібні до них тверді тупі предмети із обмеженою контактуючою поверхнею, при цьому три окремі наскрізні розриви поліетилену розміщені на рівні нижнього лівого кута переду та передньої половини нижньої третини лівої бокової сторони пакету по своїй формі та розташуванню співпадають з трьома окремими наскрізними розривами поліетилену цього пакету, зафіксованими на фотознімку голови трупа ОСОБА_9, зробленого під час огляду місця події, крім того вони ще й співпадають і з розташуванням тілесних ушкоджень, наявних на верхній губі, лівій щоці та лівій половині підборіддя голови трупа ОСОБА_9, зафіксованими на фотознімках, зроблених як на місці виявлення його трупа, так і в приміщенні моргу ХОБСМЕ.

Наведені докази, які узгоджуються між собою, в сукупності спростовують доводи апеляції захисника Прядуна В.Б. про те, що ОСОБА_5 вбив ОСОБА_9 з необережності, і вказують на те, що він убив потерпілого умисно, на ґрунті неприязних відносин і саме у спосіб, зазначений у вироку.

Разом з тим, висновки суду про те, що ОСОБА_5 достовірно знав про неповнолітній вік потерпілого, не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як видно з показань ОСОБА_5, в суді він визнав свою вину у ненавмисному вбивстві неповнолітнього, а не малолітнього, як зазначено у вироку, при цьому повідомляв, що точно знав скільки років ОСОБА_8 і, що останній є однокласником потерпілого. Однак відомості про те, що йому було відомо про точний вік ОСОБА_9 у протоколі судового засідання відсутні.

Показання ОСОБА_5 у якості свідка 12 грудня 2011 року про те, що, коли ОСОБА_8 познайомив його з потерпілим як із своїм однокласником, то він зрозумів, що останньому 13 -14 років, не можуть бути визнані допустимим доказом і покладені в основу обвинувального вироку, оскільки кримінальна справа на той час вже була порушена і підстав допитувати його у якості свідка не було, крім того, справа була порушена за ознаками злочину, передбаченого ч.2 п.2 ст.115 КК України, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, що, відповідно до п.4 ст.45 КПК України, передбачає обов'язкову участь захисника, а він ці показання давав без його участі, тобто зазначений доказ одержаний незаконним шляхом.

Ті обставини, що потерпілий навчався із ОСОБА_8 в одному класі та хотів на день народження мобільний телефон, при тому, що ОСОБА_9 менш, ніж за місяць мало виповнитися 14 років, самі по собі ще не доводять того, що засудженому було однозначно відомо, що потерпілий є малолітнім, а інші належні, допустимі та достовірні докази, які з достатністю вказували б на те, що ОСОБА_5 достовірно знав, що ОСОБА_9 малолітній, або за обставинами справи повинен був і міг це усвідомлювати, у справі відсутні.

Відповідно ж до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч.2 п.2 ст.115 на ч.1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Настання від злочину тяжких наслідків визначило остаточну кваліфікацію дій засудженого, а тому суд безпідставно додатково врахував цю обставину при призначенні покарання.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, те що ОСОБА_5 раніше не судимий, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

У зв'язку з наведеним вирок підлягає відповідній зміні.

Доводи ж захисника про те, що суд не в повній мірі врахував пом'якшуючі обставини, є необґрунтованими, оскільки, які саме додаткові пом'якшуючі обставини суд не врахував, захисник в апеляції не зазначив, а апеляційним судом такі обставини не встановлені.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187 та ч.2 п.6 ст.115 КК України, не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і виправдав його за цим обвинуваченням у зв'язку з недоведеністю участі підсудного у скоєнні злочинів.

Підсудний послідовно заперечував факт заволодіння ним мобільним телефоном потерпілого, а за показаннями свідка ОСОБА_8 мобільний телефон ОСОБА_9 ще зранку був розряджений, тому він ним не користувався.

Та обставина, що після вбивства ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон у другій половині дня з'явився в мережі ще не є достатнім доказом того, що ним скористався саме ОСОБА_5, оскільки у справі, у тому числі у роздруківці, на яку посилається прокурор в апеляції, немає однозначних беззаперечних даних, про те, що цей телефон у момент його появи в мережі знаходився саме у ОСОБА_5 чи хоча б за місцем перебування останнього.

Як видно з показань підсудного, після вбивства ОСОБА_9 він переніс речі потерпілого у підвалі подалі від місця злочину, що узгоджується з наведеними даними протоколу огляду місця події про те, що труп і речі знаходилися в різних місцях. Однак самі по собі вказані дії ОСОБА_5 після злочину, на що посилається прокурор в апеляції, не вказують на наявність у нього корисливого мотиву до його скоєння.

З матеріалів справи, зокрема й показань підсудного та свідка ОСОБА_8, також видно, що доступ до підвального приміщення, де були виявлені труп потерпілого та його речі є вільним, що не виключає можливості заволодіння ним й іншими, невідомими особами.

Крім того, обґрунтування пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення містить посилання на показання останнього про те, що він вбив потерпілого за те, що він назвав його образливим словом, та на показання свідка ОСОБА_8, що ОСОБА_5 розповів йому про такі ж причини вбивства ОСОБА_9 у відділі міліції, що вже саме по собі суперечить доводам обвинувачення щодо вчинення вбивства з корисливих мотивів та скоєння розбою.

За таких обставин, коли належні, допустимі та достовірні докази, які з достатністю вказували б на те, що ОСОБА_5 вчинив розбій та умисне вбивство з корисливих мотивів у справі відсутні, а прокурор таких доказів апеляційному суду не надав, колегія суддів вважає наведені в його апеляції доводи з цього приводу необґрунтованими. До того ж, якими „іншими доказами" підтверджується вина ОСОБА_5 у вчиненні цих злочинів, прокурор в апеляції не конкретизував.

Суд першої інстанції правильно визначив розмір компенсації моральної шкоди, заподіяної потерпілим ОСОБА_2 та ОСОБА_1, по 250000 грн. кожному, врахувавши при цьому характер і тривалість їх моральних страждань, заподіяних вбивством сина. Такий розмір компенсації, на думку колегії суддів, відповідає принципам розумності та справедливості при вирішення позову у цій частині.

Отже доводи захисника з цього приводу є необґрунтованими.

Що стосується рішення суду про стягнення з засудженого на користь ОСОБА_3 (сестри потерпілого) 100000 грн. у відшкодування моральної шкоди, заподіяної вбивством брата, то воно є помилковим.

Відповідно до ч.2 ст.1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_9 разом з батьками проживав у їх приватному будинку в селі Лісові Гринівці Хмельницького району, а його сестра ОСОБА_3 з чоловіком ОСОБА_11 та їх дітьми фактично проживали за адресою: АДРЕСА_2. Про це, зокрема, свідчать дані досліджених апеляційним судом протоколів допитів батьків потерпілого, його сестри ОСОБА_3 та її чоловіка ОСОБА_11 (т.3 а.с.а.с.3, 10, 29 і 33).

Таким чином, виходячи з положень ч.2 ст.1168 ЦК України, у якій наведено вичерпний перелік осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, у суду не було підстав для задоволення позову ОСОБА_3 про відшкодування їй моральної шкоди, завданої смертю брата.

У зв'язку з цим колегія суддів вважає доводи захисника в цій частині обґрунтованими і приходить до висновку, що вирок в частині вирішення позову ОСОБА_3 слід скасувати і відмовити в його задоволенні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора та захисника Прядуна В.Б. задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 січня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з п.2 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, за якою призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_3 скасувати, у задоволенні її позову відмовити.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко