Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/697/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Попович С.М.

Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Палічук А. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Медведенка Ю.С.,

суддів: Палічука А.О., Деревінського С.М.,

за участю прокурора: Грозана А.В.,

захисника-адвоката: Грачова А.А.,

засудженої: ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією захисника-адвоката Грачова А.А. в інтересах засудженої ОСОБА_4 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 жовтня 2011 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Долинське Ананіївського району Одеської області, громадянку України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючу, вдову, маючу трьох неповнолітніх дітей, проживаючу у АДРЕСА_1, зареєстровану у АДРЕСА_2, раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.

Постановлено судом стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 1707 гривень 35 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 450 гривень 24 копійки судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винною та засуджено за те, що 25 лютого 2011 року в смт. Нова Прага Олександрійського району Кіровоградської області вона заподіяла тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого, при наступних обставинах.

В період з 15 годин 00 хвилин до 16 годин 00 хвилин між подружжям - ОСОБА_4 та її чоловіком ОСОБА_6, які знаходились в своєму будинку АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп'яніння, виникла сварка, в ході якої ОСОБА_4 умисно нанесла удар кухонним ножем потерпілому ОСОБА_6 в ділянку грудної клітки, заподіявши йому тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого на місці події.

В апеляції захисник-адвокат Грачов А.А. в інтересах засудженої ОСОБА_4 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.10.2011 року щодо ОСОБА_4 - змінити, перекваліфікувавши дії останньої із ч.2 ст.121 ч.2 КК України на ст.123 КК України. В разі перекваліфікації дій ОСОБА_4 із ч.2 ст.121 КК України на ст.123 КК України, застосувати до останньої п.«в»ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році», закривши відносно ОСОБА_4 кримінальну справу та звільнивши її від кримінальної відповідальності, міру запобіжного заходу - тримання під вартою - скасувати.

Мотивує свої доводи тим, що висновки суду першої інстанції були основані на матеріалах досудового слідства, які не підтвердилися даними судового слідства, на доказах, достовірність яких викликає сумніви, на визнанні вини обвинуваченою у процесі досудового слідства, які були отриманні з порушенням права на захист, які не підтвердилися іншими доказами.

Покази усіх свідків, які були допитані під час судового розгляду справи, суттєво відрізняються від поверхових допитів цих свідків, допитаних слідчим під час проведення досудового слідства по кримінальній справі. Допитані під час судового слідства свідки, в тому числі, які не були включені до осіб, які потребували виклику до суду, дали покази, які ставлять під сумнів доведеність вини підсудної ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Свідки допитані в судовому засіданні вказують на те, що при житті потерпілий, ОСОБА_6, знаходячись у шлюбі з підсудною ОСОБА_4, тривалий час вживав спиртні напої, влаштував сварки, ініціатором яких був особисто, ніде не працював, жив за рахунок підсудної, яка була вимушена постійно їздити на заробітки, систематично ображав підсудну та її дітей, знущався над нею, що виразилося у багаторазовому застосуванні образливих дій та слів, небажанням виховувати та кормити синів підсудної, створення стану, що унеможливлював перебування синів підсудної біля матері, застосовував до підсудної та її дітей як фізичного (нанесення тілесних ушкоджень, що підтверджується довідкою головного лікаря ОЦРЛ), та психічного насилля (погрожував заподіянням фізичної та моральної шкоди виганяв з дому не давав їсти, ставив особисті інтереси та потреби вище за потреби та інтереси своєї дружини та дітей). Такі протиправні, незаконні дії потерпілого, які тривали досить довгий проміжок часу, в їх комплексі, виразилися у систематичному знущанні над підсудною та тяжких образах підсудної, стали причиною стану, у якому опинилася підсудна 25.02.2011 року. В той момент потерпілий своїми образами та погрозами застосувати фізичне насилля, тобто своєю неправомірною поведінкою, тяжкою образою, довів підсудну до стану, під час якого остання не могла усвідомлювати характер і значення своїх дій в повному обсязі, не мала можливості передбачити наслідки своїх дій і керувати ними. Цей стан носив характер раптового емоційного процесу, був викликаний поведінкою потерпілого, протікав швидко і бурхливо, стався внаслідок виказування потерпілим, який перебував у стані середньої тяжкості сп'яніння, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 89 від 30.03.2011 р. (а.с.78), образ в адресу підсудної, погроз застосування насильства та в кінцевому підсумку застосував до останньої фізичне насилля, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 152 від 01.03.2011 р. (а.с.70-71). З боку підсудної мав місце тільки один, раптовий, удар ножем, обставини застосування якого підсудна, у зв'язку із знаходженням в стані сильного душевного хвилювання, не має можливості достовірно передати. Відповідно до висновку судово-психологічної експертизи від 25.04.2011 року (а.с.216-218), слідує, що в момент вчинення злочину ОСОБА_4 могла знаходитися в стані фізіологічного афекту, що був викликаний протиправною, психотравмуючою поведінкою потерпілого, супроводжувалося частковим звуженням свідомості, що перешкоджало повноцінному освідомленню своїх дій та їх довільної регуляції. В момент вчинення злочину ОСОБА_4 не мала можливості відчувати характер та значення своїх дій в повному обсязі, у зв'язку з тим, що в момент скоєних нею дій наростає дезорганізація мислення, прийняття рішення та вибір дії виникає не опосередковано, імпульсивно та безальтернативно. ОСОБА_4 не могла передбачати наслідків своїх дій та знайти адекватного виходу з небезпечної, несподівано сформованої ситуації, яка здавалася як «суб'єктивна безвихідність». Даний висновок експерта був оцінений судом першої інстанції критично і не прийнятий до уваги, хоча у мотивувальній частині вироку зазначено, що підсудна вчинила злочин неправомірних дій потерпілого та збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Наявність зазначеного висновку судово-психологічної експертизи та сукупності інших доказів, які були перевірені під час судового слідства по справі, і які вказують на те, що стан сильного душевного хвилювання у підсудної виник не тільки внаслідок раптового протизаконного насильства, але й внаслідок систематичного знущання потерпілим над підсудною та її дітьми, яке супроводжувалося систематичними тяжкими образами, вказує на те, що під час вчинення злочину ОСОБА_4, знаходилася в стані сильного душевного хвилювання.

Факт вчинення підсудною злочину в стані алкогольного сп'яніння підтверджується тільки першими показами підсудної, які остання давала без надання їй правої допомоги. Під час досудового слідства по кримінальній справі обвинувачена ОСОБА_4 заявляла усне клопотання слідчому, в провадженні якого знаходилася кримінальна справа, про призначення їй безоплатного захисника для надання правової допомоги, в чому слідчим їй було усно відмовлено. Дане питання повторно з'ясовувалося судом під час першого засідання при розгляді справи по суті. Тоді ж підсудною було заявлено про те, що вона не змогла скористатися своїм правом на отримання правової допомоги під час досудового слідства та заявлено про необхідність надання ій послуг безоплатного захисника у судовому засіданні. Саме після цього, 22.06.011 року, суддею була винесена постанова про призначення підсудній захисника. До цього часу, ОСОБА_4, давала покази під час досудового слідства в якості обвинуваченої та на початку судового слідства в якості підсудної, без участі захисника. Лише у цих показах ОСОБА_7 зазначено, що в ранці 25.02.2011 року вона разом з потерпілим вжила вино, але ці покази, які були здобуті з порушенням права на захист, не підтверджуються жодним доказом, які є в матеріалах кримінальної справи. Жодний з допитаних під час судового слідства свідків не підтвердив вживання підсудною ОСОБА_7 25.02.2011 року алкогольних напоїв, жодний з свідків не підтвердив знаходження підсудної в стані алкогольного сп'яніння. Під час дослідчої перевірки факту отримання потерпілим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень та під час досудового слідства по кримінальній справі, не було проведено медичного огляду з метою встановлення стану сп'яніння підсудної, медична довідка чи висновок експерта, з цього приводу, у справі відсутній, будь-яких доказів перебування підсудної в стані алкогольного сп'яніння не має, що ставить під сумнів висновок зроблений судом першої інстанції про те, що 25.02.2011 року підсудна ОСОБА_8 під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому знаходилася в стані алкогольного сп'яніння. Даний факт є недоведений, тому не може братися до уваги як обставина, що обтяжує покарання, не повинен братися судом до уваги при кваліфікації дій підсудної та при призначенні їй покарання.

Відповідно до санкції даної статті КК України та вимог ст.12 КК України злочин, передбачений ст.123 КК України - є злочином невеликої тяжкості. 29.07.2011 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2011 році». Відповідно до статті 6 Закон України «Про амністію у 2011 році», цим Законом передбачено звільнення від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, осіб, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом. Пунктом «в»статті 1 цього Закону передбачено звільнення від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України - осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, або дітей-інвалідів незалежно від їх віку. Злочин, який скоїла підсудна, був вчинений до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2011 році», на день набрання чинності цього Закону підсудна ОСОБА_4 мала трьох неповнолітніх дітей, і не була позбавлена батьківських прав (підтверджується довідкою № 21-654/3 від 21.09.2011 р. Олександрійської РДА), не заперечує від застосування до неї амністії.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який просив апеляцію залишити без задоволення а вирок суду першої інстанції - без зміни, захисника-адвоката Грачова А.А. в інтересах засудженої ОСОБА_4 який просив змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.121 КК України на ст.123 КК України та застосувати до неї п. «в»ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році»закривши відносно неї кримінальну справу та звільнивши її від кримінальної відповідальності, засуджену ОСОБА_9, яка підтримала апеляцію, в останньому слові засуджену ОСОБА_4, яка просила змінити вирок суду, перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.123 КК України, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ст.22 КПК України органи досудового слідства та суд зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити, які обставини, що викривають та які, що виправдують засудженого, також обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність.

Вказані вимоги кримінально-процесуального закону як органами досудового слідства так і судом порушені.

Допитана в судовому засіданні підсудна свою вину в пред'явленому обвинуваченні визнала частково пояснила, що наміру позбавити життя ОСОБА_6 не мала. ОСОБА_6 затіяв з нею сварку, ображав її, погрожував сокирою, а потім, взявши кухонний ніж, підійшов до неї і, наставивши ножа, погрожував її зарізати. Злякавшись, вона в стані сильного душевного хвилювання рукою схопила за лезо ножа і вирвала його з руки потерпілого, а потім, не випускаючи ножа, руками відштовхнула від себе ОСОБА_6 в спину. Можливо, що в цей момент могло статися поранення потерпілого ножем, який був у неї в руці. Однак, вона цього не усвідомлювала, в сані алкогольного сп'яніння не перебувала.

Як вбачається з матеріалів справи старшим слідчим СВ Олександрійського РВ УМВС України Бевзом Н.В. винесено постанову про призначення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи (т.1 а.с.209).

Однак, вказана експертиза не була проведена, натомість у матеріалах справи є лише висновок судово - психологічної експертизи проведеної експертом Акацатовою О.В. (т.1 а.с.216), яка не являється атестованим судовим експертом включеним до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Так, відповідно до ст.ст.7, 9 ЗУ «Про судову експертизу»N 4038-XII від 25.02.1994 року, судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз, здійснюється виключно державними спеціалізованими установами, до яких належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів.

За таких обставин висновки, як органу досудового слідства так і суду про те, що у в момент вчинення злочину ОСОБА_6 не знаходилася у стані сильного душевного хвилювання є передчасними.

Також, як під час розгляду справи судом першої інстанції так і апеляційного розгляду справи ОСОБА_4 вказувала, що під час досудового слідства по кримінальній справі вона заявляла усне клопотання слідчому, в провадженні якого знаходилася кримінальна справа, про призначення їй безоплатного захисника для надання правової допомоги, в чому слідчим їй було усно відмовлено. Отже, підсудна не змогла скористатися своїм правом на отримання правової допомоги під час досудового слідства через скрутне матеріальне становище, чим було порушено її право на захист.

Крім того, підсудна ОСОБА_4 як під час розгляду справи судом першої інстанції, так в апеляційній інстанції стверджувала, що вона в момент вчинення злочину не перебувала в стані алкогольного сп'яніння, а після її затримання у неї відбиралася кров для проведення аналізу для визначення вмісту алкоголю в крові, однак у матеріалах справи відсутні висновки такого дослідження.

Згідно п.1 ч.1 ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

Зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні, тому вирок районного суду відносно ОСОБА_4 підлягає безумовному скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування у ході якого органу досудового слідства необхідно всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати всі обставини справи і дати їм відповідну правову оцінку.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника-адвоката Грачова А.А. в інтересах засудженої ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 жовтня 2011 року, щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору Олександрійського району Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити - тримання під вартою.

Судді: