АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________________________________________________________________________________

Производство № 11/2090/1432/2012

Дело № 1-579/11 Председательствующий 1 инст. Ермак Н.В.

Категория: ч. 2 ст. 309 УК Украины Докладчик Чижиченко В.М.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

05 июля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего- судьи Чижиченко В.М.

судей Шевченко В.В., Протасова В.И.

с участием прокурора Пресс А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Харькове уголовное дело по апелляции с измененными доводами помощника прокурора Московского района г. Харькова и осужденного на приговор Московского районного суда г. Харькова от 31.08.2011 г. в отношении ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 309 УК Украины, -

У С Т А Н О В И Л А :

Указанным приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Харькова, гражданин Украины, со средним специальным образованием, холостой, не работающий, ранее судимый 14.02.2008 г. Московским районным судом г. Харькова по ч. 2 ст. 309, ч. 1, 2 ст. 317 в соответствии со ст. 70 УК украины к 5 годам лишения свободы, с применением ст. 75 УК Украины -испытательный срок 3 года

осужден:

по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Московского районного суда г. Харькова от 14.02.2008 г. и определено к отбытию 4 года лишения свободы.

Срок наказания исчислен с момента задержания -18.08.2010 г., в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 18.08.2010 г.

Вопрос о вещественных доказательствах и судебных издержках разрешен.

Мера пресечения оставлена прежняя -содержание под стражей.

В соответствии с приговором 15.07.2010 г. примерно в 23 часа ОСОБА_2 имея умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение психотропных средств без цели сбыта и реализуя его, находясь возле станции метро «Героев труда»в г. Харькове, незаконно приобрел первитин у неустановленного в ходе следствия лица, который незаконно хранил при себе для дальнейшего употребления. В этот же день около 23-20 час., работниками милиции возле дома № 73 по ул. Гв. Широнинцев в г. Харькове, ОСОБА_2 был задержан, при этом у него был обнаружен и изъят медицинский шприц емкостью 2 мл с прозрачной бесцветной жидкостью, объемом 2,1 мл, которое согласно заключения судебно-химической экспертизы № 2126 от 25.08.2010 г. является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе психотропное вещество -метамфетамин (первитин). Масса сухого остатка кустарно изготовленного препарата в пересчете на всю массу жидкости составила 0,2854 грамма.

На указанный приговор суда прокурором, осужденным поданы апелляционные жалобы.

Помощник прокурора Московского района г. Харькова в апелляции с измененными доводами просит приговор районного суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Свои доводы помощник прокурора мотивирует тем, что судом неправильно применен уголовный закон, назначенное наказание не соответствует степени тяжести преступления и личности осужденного, ввиду его мягкости. Указывает, что ОСОБА_2 был осужден за совершение преступления средней тяжести, осужденный состоит на учете у врача нарколога, страдает наркотической зависимостью от стимуляторов, нуждается в лечении от наркомании, совершил преступление в период испытательного срока, ранее судим за аналогичное преступление. Апеллянт считает, что судом ошибочно указано смягчающим наказание обстоятельством чистосердечное раскаяние ОСОБА_2. В апелляции указано, что судом неверно применена ст. 71 УК Украины, т.к. в соответствии с ч. 4 ст. 71 этой статьи, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше наказания, назначенного за новое преступление, а также неотбытой части по предыдущему приговору. Считает, что суд обязан был назначить повторную судебно-химическую экспертизу с целью определения вида и размера психотропного вещества, по результатам которой квалифицировать действия подсудимого.

Осужденный в апелляции не оспаривает фактические обстоятельства дела, просит зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 04.11.2006 г. до 14.02.2008 г. по приговору Московского районного суда г. Харькова от 14.02.2008 г.

Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, который поддержал апелляцию в редакции измененных доводов, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно предъявленному обвинению (л.д.56-57) и обвинительному заключению (л.д.86-89) ОСОБА_2 обвинялся в незаконном приобретении и хранении психотропных веществ, без цели сбыта, совершенном повторно. Предметом преступления стал кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина, содержащий в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин).

Согласно проведенной по делу судебно-химической экспертизе (л.д. 48-49) установлено, что жидкость, в изъятом у ОСОБА_2 шприце, является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина с определенной массой сухого остатка, содержащим в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), без указания его количества (массы).

В связи с вступлением в силу Постановления Кабинета Министров Украины от 22.07.2011 г. №796 «О внесении изменений в список наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров»из списка особо опасных наркотических и психотропных веществ исключена позиция «кустарно изготовленные препараты их псевдоэфедрина».

Вместе с этим метамфетамин, в соответствии с таблицей II, списка 2 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 06.05.2000 г. №770, продолжает относиться к психотропным веществам, обращение которых ограничено.

При таких обстоятельствах, предъявленное ОСОБА_2 обвинение является неконкретным и нарушающим его право на защиту, поскольку он обвиняется в совершении преступления, предметом которого одновременно указаны вещество, которое не относится к психотропным, и психотропное вещество, масса которого не установлена.

Согласно требованиям ст. 370 УПК Украины, нарушение права на защиту является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет безусловную отмену приговора суда первой инстанции.

Обвинение, предъявленное ОСОБА_2, нуждается в уточнении, которое не может быть проведено в рамках апелляционного производства по делу, поскольку орган досудебного слествия путем назначения и проведения судебно-химической экспертизы должен установить количество психотропного вещества (метамфетамина), являющегося предметом преступления, и, в зависимости от полученных результатов, предъявить ОСОБА_2 новое обвинение, которое должно сответствовать требованиям ст. 132 УПК Украины, и от которого ОСОБА_2 сможет защищаться в ходе досудебного следствия и в суде первой инстанции.

Учитывая, что существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона допущено в стади досудебного следствия, приговор в отношении ОСОБА_2 следует отменить, а дело на основани п.1 ч.1 ст. 374 УПК Украины возвратить прокурору Московского района г. Харькова для проведения дополнительного расследования.

Довод апелляции прокурора о неправильном применении судом первой инстанции ч. 4 ст. 71 УК Украины коллегия судей считает таковым, что может быть проверен при новом рассмотрении уголовного дела.

Согласно постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.10.2003 г. № 7, неотбытой частью наказания по предыдущему приговору необходимо считать наказание, от отбытия которого лицо освобождено с испытанием (статті 75, 79, 104 УК), за исключением времени содержания под стражей в порядке меры пресечения или задержания.

По приговору Московским районного суда г. Харькова от 14.02.2008 г. Козаченко осужден по ч. 2 ст. 309, ч. 1, 2 ст. 317 в соответствии со ст. 70 УК украины к 5 годам лишения свободы, находился под стражей с 04.11.2006 г. до 14.02.2008 г., отбыв таким образом, 1 год 3 месяца 11 дней, оставшийся срок по приговору суда составляет 3 года 8 месяцев 19 дней.

Таким образом, наказание в виде 4 лет лишения свободы согласуется с требованиями с ч. 4 ст. 71 УК Украины и постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.10.2003 г., является больше наказания, назначенного за новое преступление, а также неотбытой части по предыдущему приговору.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 370, 374 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции помощника прокурора Московского района г. Харькова и осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Московского районного суда г.Харькова от 31.08.2011 года в отношении ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 309 УК Украины отменить, уголовное дело направить на дополнительное расследование прокурору Московского района г. Харькова.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - содержание под стражей.

Председательствующий -

Судьи -