АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «20»березня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Колотило О. О.
суддів Рулякова В.І., Петлюка В.І.
при секретарі Трасоруб А.О.
за участю прокурора Сулятицького І.С.
адвоката ОСОБА_1
підсудного ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Першотравневого району м. Чернівці Моргоч Н.В. на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 січня 2012 року, -
В С Т А Н О В И В:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, пенсіонер, раніше не судимий,-
засуджений за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень;
за ст.190 ч. 2 КК України на один рік позбавлення волі;
за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточна міра покарання ОСОБА_2 призначена у виді чотири роки позбавлення волі.
Справа №11/2490/144/2012 р. Головуючий у І інстанції Стоцька Л.А.
Категорія: ст.ст. 190 ч. 1, 2; 15 ч. 3, 185 ч. 3 Доповідач Колотило О.О.
КК України
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Зобов'язано ОСОБА_2 періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с. Балагани Викуловського району Тюменської області Російська Федерація, мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, з середньою технічною освітою, одружений, пенсіонер, раніше не судимий,-
засуджений за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_3 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Зобов'язано ОСОБА_3 періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід засудженим залишено підписку про невиїзд.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що у травні 2011 року, в с. Магала Новоселицького району Чернівецької області з метою заволодіння чужим майном, ввійшов у довіру до потерпілого ОСОБА_5 і під приводом влаштування на роботу водієм та вирішення питання у ВРЕР при УДАІ УМВС України в Чернівецькій області про отримання дозволу на керування вантажними транспортними засобами, шляхом обману та зловживанням довірою, достовірно знаючи, що не в змозі виконати взяті на себе зобов'язання, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 5700 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
В кінці травня 2011 року, ОСОБА_2 з метою заволодіння чужим майно, ввійшов у довіру до потерпілого ОСОБА_6 і під приводом надання послуг у постановці на облік та оформленні необхідних документів на трактор іноземного виробництва «Донфенг ДФ 254 Д», який належить ОСОБА_6, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи, що не в змозі виконати взяті на себе зобов'язання, знаходячись біля приміщення ВРЕР при УДАІ УМВС України в Чернівецькій області, що по вулиці Руська, 248 в м. Чернівці, заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 8350 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
06 червня 2011 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3, з метою таємного викрадення чужого майна, на вантажному автомобілі марки «Шанія»державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_7, який не знав про їх злочинні наміри, приїхали на охоронювану територію ПАТ «Гравітон», що по вулиці Руська, 248 в м. Чернівці, звідки намагалися таємно викрасти належні ПАТ «Гравітон»металеві елементи системи вентиляції, що були в користуванні в кількості 497 кілограмів, вартістю 1,5 гривень за кілограм на загальну суму 745 гривень 50 коп., які кожен з них став зносити в одне визначене місце для вивезення за межі території підприємства на автомобілі, однак злочин до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані на місці вчинення злочину охоронцями ПАТ «Гравітон». Під час затримання ОСОБА_3 з місця вчиненого злочину втік.
В апеляції старший помічник прокурора Першотравневого району м. Чернівці Моргоч Н.В. ставить питання про скасування вироку і постановлення нового, внаслідок необгрунтованого застосування до підсудного ОСОБА_2 ст. 75 КК України.
Зокрема, в апеляції зазначено, що ОСОБА_2 вчинив три умисних, корисливих злочини, один із яких тяжкий, завдану злочинами шкоду відшкодував частково, тому суд не взявши до уваги ці обставини, необгрунтовано звільнив підсудного від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Також, в апеляції зазначено, що обставини, які пом'якшують покарання дають підстави для призначення підсудному ОСОБА_2 покарання за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої в санкції цього закону у виді двох років позбавлення волі.
Крім цього, в доповненнях до апеляції прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, припустився помилки зазначивши, що застосував принцип часткового складання призначених покарань, фактично повністю склав покарання у виді позбавлення волі та поглинувши цим покаранням штраф.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію із внесеними до неї доповненнями, пояснення підсудного ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, а також засудженого ОСОБА_3 про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та додатково допитавши в ході часткового судового слідства підсудного ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_3 дослідивши інші докази та дані про особу підсудного, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.
Вина підсудного у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаного з проникненням у сховище, при обставинах наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом доказами і не оспорюються в апеляції.
Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини справи щодо заволодіння ОСОБА_2 майном потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, суд невірно заволодіння підсудним майном ОСОБА_6 в кінці травня 2011 року на суму 8350 гривень кваліфікував як вчинене повторно.
Так, як вбачається із явок з повинною ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 28, 44) він в один день 20 липня 2011 року повідомив правоохоронним органам, що шляхом шахрайства в середині травня заволодів майном потерпілого ОСОБА_5 на суму 8000 гривень, а в кінці травня 2011 року майном його батька потерпілого ОСОБА_6 в сумі 5000 гривень.
В судовому засіданні, а також в апеляційному суді підсудний ОСОБА_2 пояснив (т. 3 а.с. 176-177), що на прохання ОСОБА_6 пообіцяв працевлаштувати його сина ОСОБА_5 водієм та вирішити питання про отримання ним дозволу на керування вантажними автомобілями за що отримав від ОСОБА_5 8000 гривень. В цей же час на прохання ОСОБА_6 пообіцяв вирішити питання про реєстрацію трактора за що отримав від нього 5000 гривень.
Гроші отримані від потерпілих привласнив.
Потерпілий ОСОБА_6 суду першої інстанції та апеляційному суду показав (т. 3 а.с. 178-179), що познайомився з підсудним в березні 2011 року після чого мав з ним кілька зустрічей. В ході однієї з зустрічей ОСОБА_2 запропонував допомогу в працевлаштуванні сина водієм, отриманні сином дозволу на керування вантажним автомобілем, а також сказав, що може вирішити питання про реєстрацію в ВРЕР при УДАІ УМВС належного йому трактора. Погодившись із пропозицією підсудного, він та син передали підсудному за працевлаштування, одержання дозволу на керування вантажним автомобілем, а також реєстрацію трактора відповідно 5700 гривень і 8350 гривень.
Згідно з ч. 2 ст. 32 КК України, повторність злочинів відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.
Зібрані у справі докази та досліджені судом докази свідчать про те, що дії ОСОБА_2 по заволодінню коштами потерпілого ОСОБА_6 та його сина ОСОБА_5 були об'єднані єдиним злочинним умислом, тому не утворюють повторність злочинів.
У зв'язку з цим, дії ОСОБА_2 на підставі ст. 373 п. 4 КПК України необхідно перекваліфікувати з ст. 190 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 1 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою та призначити покарання за цим законом.
Що стосується розміру призначеного ОСОБА_2 покарання за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України у виді три роки позбавлення волі, то воно не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та особі підсудного внаслідок його суворості.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується є особою пенсійного віку, повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, сприяв його розкриттю, щиро розкаявся у скоєнні злочину, вартість майна яке намагався викрасти ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 складає всього 745 гривень 50 коп. і воно повернуто ПАТ «Гравітон».
Щире розкаяння ОСОБА_2 у вчиненні злочину, сприяння його розкриттю, пенсійний вік та вартість майна, яке намагався викрасти ОСОБА_2, яка складає 745 гривень 50 коп., колегія суддів визнає обставинами, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням позитивних даних про особу підсудного, вважає за необхідне застосувати до нього ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України.
У відповідності до ст. 75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи може звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням в тому числі і за тяжкий злочин.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 вчинив два злочини, один з яких невеликої тяжкості і тяжкий злочин на стадії незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна на суму 745 гривень 50 коп., раніше не судимий, позитивно характеризується, є особою похилого віку, частково відшкодував потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 завдану злочином матеріальну шкоду і вони просили суд не призначати йому покарання пов'язане з позбавленням волі (т. 3 а.с. 189).
За таких обставин, беручи до уваги тяжкість вчинених ОСОБА_2 злочинів та дані про його особу, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування вироку в частині застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів припустився помилки, зазначивши, що застосовує принцип часткового складання призначених покарань фактично повністю склав покарання у виді позбавлення волі та поглинув цим покаранням штраф.
У зв'язку з цим, колегія суддів вважає за можливе з метою виправлення допущеної судом помилки при призначенні ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки це не погіршить становище підсудного.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справи апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію старшого помічника прокурора Першотравневого району м. Чернівці Моргоч Н.В. задоволити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 січня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.
На підставі ст. 373 п. 4 КПК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ст. 190 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 1 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.
Пом'якшити ОСОБА_2 призначене йому покарання за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, визначивши його із застосуванням ст. 69 КК України, у виді два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_2 призначити у виді два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку у три роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки.
Зобов'язати ОСОБА_2 періодично з»являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання чи роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
В решту частині вирок залишити без змін.
Головуючий Колотило О.О.
судді Руляков В.І.
Петлюк В.І.