Справа №1-100/2012 Головуючий у суді у 1 інстанції - Клімашевська

Номер провадження 11/1890/314/12 Суддя-доповідач - Яременко

Категорія - 63

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Яременка Г. М.,

суддів - Крамаренка В. І., Гончарова М. В.,

з участю прокурора - Кононенко К.М.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 на вирок Зарічного районного суду міста Суми від 14 березня 2012 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець та мешканець м. Суми, громадянин України, не

одружений, не працюючий, раніше не судимий

засуджений за ст.190 ч.1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ст. ст. 27 ч.4, 369 ч.1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, за ст. 190 ч.2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ст. ст. 27 ч.4, 369 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із штрафом на користь держави у сумі 8500 грн., без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді обмеження волі на строк три роки з штрафом в сумі 8500 грн., без конфіскації майна,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Так, 28.09.2011 року ОСОБА_5 дізнавшись від знайомих йому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 що ОСОБА_8 та ОСОБА_2, які підозрювались у вчиненні злочину, необхідна юридична допомога, вирішив незаконно збагатитися за рахунок зазначених осіб. Діючи з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, скориставшись розгубленістю та повною необізнаністю в обставинах справи як ОСОБА_2, так і ОСОБА_6, ОСОБА_5 повідомив їх, що може допомогти у вирішенні питання щодо не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 та обрання запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_8, давши співробітникам міліції хабара в розмірі 2000 доларів США, що по курсу станом на 28.09.2011 року складало 15947,20 грн. Цього ж дня, ОСОБА_2 через ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 у якості хабара співробітникам міліції 1600 доларів США, що по курсу НБУ становить станом на 28.09.2011 року 12757,76 грн., та 3200 грн., а всього: 15957,76 грн., а ОСОБА_5, не маючи наміру передавати зазначену суму коштів співробітникам міліції, одержані кошти привласнив.

Не зупинившись на вчиненому, 29.09.2011 року ОСОБА_5 вирішив повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодіти грошовими коштами, для чого він близько 14 години 30 хвилин зустрівся із ОСОБА_6, ОСОБА_2 та його матір»ю ОСОБА_9 в кафе «Світ чаю» в м Суми, яким повідомив, що раніше надана сума коштів ним була передана працівникам міліції, про те для остаточного вирішення питання щодо не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 та обрання запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_8 і подальшого засудження його до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, необхідно передати в прокуратуру та в суд в якості хабара 4000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 29.09.2011 року становить 31890,80 грн.

В цей же день ОСОБА_9 та ОСОБА_2 передали ОСОБА_5 зняті зі своїх кредитних карток 3400 грн. та 600 грн., а також запозичені у ОСОБА_10 2000 грн., а всього грошових коштів на суму 6000 грн., як частину необхідних для дачі хабара коштів, а ОСОБА_5, не маючи наміру передавати зазначену суму коштів в якості хабара правоохоронним органам, привласнив отримані 6000 грн.

В подальшому, бажаючи довести до кінця свій злочинний умисел на заволодіння 4000 доларів США, ОСОБА_5 в період з 30.09.2011 року по 02.10.2011 року неодноразово телефонував та зустрічався з ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_9, повідомляючи що йому необхідно передати правоохоронним органам в якості хабара 4000 доларів. Підозрюючи, що ОСОБА_5 вчиняє шахрайські дії, ОСОБА_2, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 звернулись з відповідними заявами до правоохоронних органів.

03.10.2011 року близько 19 години ОСОБА_5 зустрівся із ОСОБА_6 на автостоянці ТОВ «Український автомобільний холдинг», по вул. Черепіна, 21А., в м. Суми, отримав адресовані від ОСОБА_2 для дачі хабара 1000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 03.10.2011 року становить 7972,70 грн. і після цього був затриманий співробітниками ВВБ у Сумській області ДВБ МВС України.

У поданій апеляції і змінах до неї прокурор Титор Д.П., який затвердив обвинувальний висновок по даній справі просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочинів та особі підсудного та виключити кваліфікацію дій засудженого за ст.ст. 27 ч.4, 369 ч.1 КК України. Свої вимоги мотивує тим що ОСОБА_5 вину визнавав лише частково, батьки підсудного не є особами похилого віку і мають іншу повнолітню дитину, він характеризується колишньою дружиною негативно, потерпілі просили призначити покарання у виді позбавлення волі, а тому вважає, що ст. 69 КК України застосована безпідставно також вважає, що є зайвою кваліфікація дій засудженого за ст.ст. 27 ч.4, 369 ч.1 КК України.

У поданій апеляції потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_9 просять переглянути вирок суду і призначити йому реальне покарання в межах санкції ст..369 ч.3 КК України, мотивуючи вимоги тим, що ОСОБА_5І не розкаявся в скоєному, вони просили суд призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

У поданих апеляціях захисник ОСОБА_4 та засуджений ОСОБА_5 вважають вирок незаконним та необґрунтованим в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 і просять вирок суду змінити, закривши матеріали справи відносно ОСОБА_5 за ст. ст.27 ч.4, 369 ч.1, 27 ч.4, 369 ч.3 КК України, перекваліфікувавши його дії на ст. 190 ч.2 КК України, залишивши покарання, визначене судом першої інстанції. Свої вимоги мотивують тим, що дії ОСОБА_5 були спрямовані не на пропозицію чи давання повторно хабара, а на скоєння шахрайства, в мотивувальній частині вироку не зазначено об»єктивну та суб»єктивну сторону злочину за ст.ст. 27 ч.4, 369 ч.1, 27 ч.4, 369 ч.3 КК України, судом не враховано стан здоров»я засудженого.

Вислухавши доповідь судді про суть вироку та поданих апеляцій, міркування прокурора Кононенко К.М., яка апеляцію зі змінами прокурора, який затверджував обвинувальний висновок по справі ОСОБА_11П підтримала частково, вважала за необхідне виключити з вироку як зайву кваліфікацію дій засудженого ст. ст.27 ч.4, 369 ч.1, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_4, які підтримала свої апеляції, колегія суддів, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово засудженого та перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи, викладені в апеляціях, приходить до висновку, що апеляції прокурора, який затверджував обвинувальний висновок по справі, засудженого, захисника засудженого підлягають частковому задоволенню, а апеляція потерпілих задоволенню не підлягє з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 27 ч.4, 369 ч.3, 190 ч.1, 190 ч.2 КК України відповідає фактичним обставинам, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та законним.

Так, потерпілий ОСОБА_2 показав, що 28.09.2011 року його знайомий ОСОБА_6 повідомив, що адвокат ОСОБА_5 зможе вирішити його проблеми з правоохоронними органами і для цього останньому потрібно дати 2000 доларів США для подальшої передачі працівникам міліції у якості хабара. ОСОБА_6 знайшов на його прохання 1600 доларів США та він сам ще зняв з кредитної картки 3200 грн. і ці гроші в той же день були передані ОСОБА_5. 29.09.2011 року він з матір'ю та ОСОБА_6 зустрілися біля кафе «Світ чаю» з ОСОБА_5 і останній повідомив, що для вирішення «проблем» з правоохоронними органами, а саме не притягнення його до кримінальної відповідальності, необхідно ще 4000 доларів США, які потрібно передати у якості хабара до прокуратури та в суд, а в іншому випадку його можуть посадити до в»язниці. Він з матір'ю зняли з кредитних карток відповідно 600 та 3400 грн., ще 2000 грн. він взяв в борг у знайомого ОСОБА_10 і верером передав всі ці гроші ОСОБА_5 30.09.2011 року ОСОБА_5 повідомив, що потрібно ще 1000 доларів США, 3000 доларів США він віддасть свої, які на протязі тижня він повинен буде повернути останньому. Він запідозрив, що ОСОБА_5 вчинив шахрайство і звернувся до правоохоронних органів. А 3.10.2011 року він надані йому гроші в сумі 1000 доларів США передав ОСОБА_5 і останній був затриманий.

Аналогічні за змістом покази дала суду потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_6

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснила, що син був затриманий працівниками міліції і 28.09.2011 року ОСОБА_5 обіцяв, що допоможе вирішити питання про звільнення сина, але для дачі хабара працівникам міліції потрібно 2000 доларів США, але в неї грошей не було, а 29.09.2011 року останній повідомив, що за те, щоб не обирали відносно її сина запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, потрібно передати йому 4000 доларів США. Від ОСОБА_9 вона дізналась, що ОСОБА_5 аналогічно вимагав у її сина 4000 доларів США.

Аналогічні за змістом покази суду дав і ОСОБА_14

Свідок ОСОБА_10 підтвердив у суді факт передачі ОСОБА_6 за його зверненням від імені ОСОБА_2 грошей в сумі 1600 та 1000 доларів США для подальшої передачі ОСОБА_5, та для передачі останню му давав ОСОБА_2 2000 грн.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердив, що в його присутності ОСОБА_5 говорив про передачу співробітникам міліції хабара за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 та ОСОБА_8

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що працює на посаді оперуповноваженого СКР Зарічного РВ СМУ УМВС України і проводив перевірку причетності ОСОБА_2 і ОСОБА_8 до вчинення злочинів і 30.09.2011 року до нього звертався ОСОБА_5, як представник вказаних осіб і цікавився наявними матеріалами перевірки.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що працює оперуповноваженим СКР Ковпаківського РВ СМУ УМВС України і проводив перевірку причетності ОСОБА_2 і ОСОБА_8 до вчинення злочинів. За весь час перевірки до нього ОСОБА_5 не звертався.

Покази цих потерпілих та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою і підтверджені дослідженими судом доказами.

Сам ОСОБА_5 в судовому засіданні фактично підтвердив обставини викладені в обвинуваченні.

Окрім того вина засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, предбачених ст.ст. 27 ч.4, 369 ч.3, 190 ч.1, 190 ч.2 КК України, підтверджується дослідженими судом першої інстанції: протоколом огляду місця події від 03.10.2011 року, де в автомобілі належного ОСОБА_5 було вилучено 1000 доларів США, при освітленні яких ультрафіолетовим випромінюванням на купюрах мається помітка(т.1 а.с.7-12); відеозаписом камери спостереження Сумської філії ТОВ «Український автомобільний холдинг від 03 жовтня 2011 року, де зафіксовано зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_5.(т.1 а.с. 118-120).

Колегія суддів вважає, що так як ОСОБА_5 зразу хотів отримати гроші в сумі 2000 доларів США, а досягши своєї мети він вирішив заволодіти грошима ще й в сумі 4000 доларів США, тому суд першої інстанції правильно кваліфікував ці дії за ч.2 ст. 190 та ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України як вчинені повторно.

Відповідно до роз»яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України N 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара.

Колегія суддів вважає, що так як ОСОБА_5, одержуючи гроші начебто для передачі службовим особам правоохоронних органів як хабар, мав намір не передавати їх, а привласнити, що визнає і сам засуджений, тому його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 та за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, тобто як підбурювання на давання хабара, а тому доводи апеляцій засудженого і захисника про закриття матеріалів справи відносно ОСОБА_5 за ст. ст. 27 ч.4, 369 ч.3 КК України, перекваліфікувавши його дії на ст. 190 ч.2 КК України, є безпідставними.

Доводи апеляцій засудженого і захисника про те, що в мотивувальній частині вироку не зазначено об»єктивну та суб»єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ст. 369 ч.3 КК України, є безпідставні, оскільки суд відповідно до вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначив обвинувачення за вказаною статтею КК України, визнане судом доведеним і зазначив місце, час, спосіб вчинення, форму вини і мотиви злочину. Суд зазначив у вироку, що ОСОБА_5 діяв з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, скориставшись розгубленістю та повною необізнаністю в обставинах справи як ОСОБА_2, ОСОБА_9 так і ОСОБА_6, повідомив їх, що може допомогти у вирішенні питання щодо не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 та обрання запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_8, давши співробітникам міліції хабара в розмірі 2000 доларів США, а потім передавши до прокуратури та в суд у якості хабара 4000 доларів США, таким чином підбурював вказаних осіб до давання хабара повторно.

Виходячи з викладено, вбачається, що суд першої інстанції оцінивши всі докази у справі в їх сукупності дійшов правильного висновку про те, що дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України, оскільки він заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, за ч.2 ст. 190 КК України, оскільки він повторно шляхом обману та зловживання довірою, заволодів чужим майном, за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, оскільки він повторно підбурював потерпілих до дачі хабара.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Покарання, яке суд призначив засудженому ОСОБА_5 за сукупністю злочинів відповідає вимогам ст.ст. 65,68,69 КК України.

Суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно з вимогами ст.. 12 КК України відноситься до категорії невеликої, середньої тяжкості і тяжких, дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, стан здоров»я, а також обставини, що пом'якшують покарання, зокрема він щиро розкаявся у скоєному, добровільно відшкодував завдані збитки, має батьків, які через незадовільний стан здоров»я потребують догляду і лікування. Суд обґрунтовано не взяв до уваги негативну характеристику ОСОБА_18, яка є колишньою дружиною ОСОБА_5, і оскільки між ними склалися неприязні відносини.

Таким чином судом враховані в тому числі і обставини, що пом»якшують покарання на які посилаються в апеляціях засуджений і захисник.

Доводи апеляцій прокурора і потерпілих про відсутність каяття ОСОБА_5 у скоєних злочинах, є необґрунтованими, так як останній фактично визнав свою вину, відшкодував збитки потерпілим, що вказує на критичну оцінку своєї злочинної поведінки, готовність нести кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про відсутність достатніх підстав для застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України, є безпідставними.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення підсудного і попередження скоєння ним нових злочинів, є покарання у виді обмеження волі. Суд також обґрунтовано врахував обставини, які пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням того, що він є підбурювачем, з урахуванням особи винного і умотивовано прийняв рішення про призначення основного покарання за ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України, перейшовши до іншого більш м»якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції вказаної статті, а саме до обмеження волі, та не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для пом'якшення покарання або постановлення нового вироку, яким призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі - не вбачається.

Доводи апеляцій прокурора, засудженого і захисника про безпідставну кваліфікацію судом дій ОСОБА_5 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України, є слушними.

Так суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України, оскільки ці дії охоплюються ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України як повторне підбурювання до дачі хабара. Частиною 1 ст. 369 КК України передбачено кримінальну відповідальність за пропозицію хабара, а не за давання хабара. Окрім того відповідно до обвинувачення, пред»явленого на досудовому слідстві і обвинувального висновку ОСОБА_5 пред»явлено обвинувачення за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, а за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України обвинувачення не пред»являлось. Тобто кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України в даному випадку є зайвою, а тому колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст. 373 КПК України вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, захисника засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 відповідно підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 373, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляцію потерпілих залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вироку як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України, вважати його засудженим за ст.190 ч.1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ст. 190 ч.2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ст. ст. 27 ч.4, 369 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із штрафом на користь держави у сумі 8500 грн., без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 190 ч.2 , 27 ч.4, 369 ч.3 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді обмеження волі на строк три роки з штрафом в розмірі 8500 грн., без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

СУДДІ:

Яременко Г. М. Крамаренко В. І. Гончаров М. В.