Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі

головуючого судді Коробова О.К.,

суддів Шпинти М.Д.,

Міщенко О.А.,

з участю прокурора Горбань О.В.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Безпалова А.В. на вирок Гощанського районного суду від 20 квітня 2012 року

Цим вироком

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Дмитрівка Гощанського району Рівненської області, житель АДРЕСА_1, судимий Рівненським районним судом 4 жовтня 2011 року за ч.2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк у два роки із звільненням від покарання з випробування з іспитовим строком у один рік; одружений, тракторист ДГ „Білокриницьке", громадянин України,

- засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до штрафу в розмірі 510 грн.

У резолютивній частині вироку зазначено також : „На підставі ч. 3 ст. 72 КК України та ст. 71 КК України остаточно визначити покарання за сукупністю вироків та допустити до самостійного виконання цей вирок та вирок Рівненського районного суду від 4 жовтня 2011 року". Зміст останнього речення не роз'яснений -остаточне покарання за сукупністю вироків не визначене.

По справі вирішене питання про речовий доказ.

Вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні 8 січня 2012 в селі Бабин Гощанського району Рівненської області крадіжки 118 кг. чорного металу вартістю 224 грн. 20 коп. з подвір'я нежилого будинку потерпілої ОСОБА_3 Злочин вчинено повторно, після попередньої судимості за крадіжку.

Прокурор Безпалов А.В. в апеляції, з урахуванням внесених до неї змін, просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути в той же суд на новий судовий розгляд. При цьому він зазначає, що суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального законодавства -не досліджував суттєві обставини справи.

У засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляцію і просив скасувати вирок з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_2 заявив, що покладається на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання і доводи сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України ви рок суду повинен бути законним і обґрунтова ним. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні. Згідно зі ст. 257 цього Кодексу при розгляді справи суд по винен безпосередньо дослідити докази у справі. Відповідно до ч. З ст. 299 КПК України суд управі, якщо проти цього не заперечують учасни ки судового розгляду, визнати недоцільним дослі дження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

З тексту оскарженого вироку неможливо зрозуміти, які обставини встановлені дійсно судом під час судового слідства, а які -суд визнав за недоцільне досліджувати, оскільки вони не оспорюються сторонами.

Суд у вироку стверджує, що винність підсудного доведена „ показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка в судове засідання не з'явилась… підтримала своїх показання, які дані нею в ході судового слідства (а.с.26)". Та з протоколу судового засідання (а.с.79-80) вбачається , що показання потерпілої на досудовому слідстві суд не досліджував. „Підтримання" нею певних показань і доведення нею винності підсудного є вигадкою судді, яка не ґрунтується на даних судового слідства.

У вироку стверджується, що винність підсудного підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, та одночасно стверджується про прийняття судом рішення про недоцільність дослідження доказів, щодо обставин, які не оспорюються сторонами. Які ж саме обставини суд визнав за недоцільне досліджувати ні у вироку, ні в протоколі судового засідання не зазначено. Стверджуючи, що суд з'ясував думку підсудного про недоцільність дослідження певних обставин суд не вказав які обставини він має на увазі.

За таких обставин посилання на ч. 3 ст. 199 КК України є незаконним.

При призначенні покарання суд мав врахувати, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Як справедливо зазначає прокурор в апеляції, суд не визначився із остаточним покарання за сукупністю вироків. За роз'ясненнями п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" ( Із змінами, внесеними згідно з Постановами Верховного Суду N 18 10.12.2004 , N 8 від 12.06.2009, N 11 від 06.11.2009 ) у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Зазначаючи про суперечливість даних щодо обставин, які характеризують підсудного суд не визначився з тим, які ж саме з цих даних він враховує, як довід для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а які , і чому, дані про негативну характеристику підсудного, він відхиляє і не ураховує при призначенні покарання. Застосовуючи ст. 69 КК України суд не сформулював свого висновку про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, як того вимагає ст. 69 КК України та роз'яснення п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року („У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання").

Не виконав суд свого обов'язку точно визначити і зазначити в своєму вироку вид і розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком (п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання").

Як зазначено в п. 11 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання. Та в матеріалах справи відсутня належно посвідчена копія вироку Рівненського районного суду від 4 жовтня 2011 року. Як убачається з протоколу судового засідання (а.с. 79) Гощанський районний суд обмежився оглядом ксерокопії з копії вироку. Остання ксерокопія (а.с. 49) не посвідчена жодною посадовою особою і має печатку кримінально-виконавчої інспекції. До справи має бути долучена посвідчена у встановленому порядку (із дотримання відповідних вимог Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді) копія вироку Рівненського районного суду від 4 жовтня 2011 року.

За вказаних обставин істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства (порушення вимог ст. 323 КПК України про обґрунтованість вироку, порушення вимог ч. 3 ст. 299 КПК України) відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України вимагають скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді слід урахувати положення ч. 3 ст. 78 КК України. Якщо при новому розгляді сторона обвинувачення доведе відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді штрафу, та ще й в мінімальному розмірі слід вважати явно несправедливим за м'якістю.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора Безпалова А.В. задовольнити.

Вирок Гощанського районного суду від 20 квітня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути в той же суд на новий судовий розгляд іншим суддею.

Запобіжний захід щодо засудженого залишити попередній -підписку про невиїзд.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя-доповідач О.К. Коробов