ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2012 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді Кузьміна А.С.,

суддів Одинця В.М., Присяжнюка О.Б.,

при секретарі Яртим А.О.,

за участю прокурора Мінакової Г.О.,

засудженого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 вересня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 3 (три) роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі, а також скасовано накладений арешт на майно засудженого ОСОБА_6

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6, будучи директором ТОВ «Таймер», зареєстрованого за адресою: м. Київ, бул. Лесі Українки, 5-А, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, шляхом зловживання службовим становищем, вчинив замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, а саме, податку на додану вартість (ПДВ), за наступних обставин.

ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа для формування податкового кредиту створили документальну видимість господарської діяльності. 1 серпня 2006 року він, як директор ТОВ «Таймер», підписав договір з ТОВ «Комерційна фірма «Торговий дім «Август» на поставку 241 527 кв. м. бітумної черепиці «TEGOLA» з мідним покриттям «Еліт» на загальну суму 150 000 343, 35 гривень, в тому числі ПДВ 2 500 459, 77 гривень, яку ТОВ «Комерційна фірма «Торговий дім «Август» нібито мало придбати у ПП «БКП «КУРС», що, в свою чергу, уклало контракт 18 серпня 2006 року з підприємством - нерезидентом - компанією «TEGOLA CANADESE S.p.a.» на поставку цією черепиці на територію України.

Проте, компанія «TEGOLA CANADESE S.p.a.» черепицю не поставила, але запропонувала на вказану суму нібито поставити міні-завод UYR-2100 по виробництву бітумної черепиці концерну CRUPP та 11 жовтня 2006 року уклала контракт з ПП «БКП «КУРС».

В подальшому, особи, які діяли від імені ПП «БКП «КУРС», з метою виконання договору нібито домовились з ТОВ «Комерційна фірма «Торговий дім «Август» про поставку міні-заводу UYR-2100, а ТОВ «Комерційна фірма «Торговий дім «Август» з ТОВ «Таймер» - про придбання цього заводу, на що ОСОБА_6 дав згоду. Однак, цей міні-завод так і не був поставлений.

На виконання спільного умислу директор ТОВ «Таймер» ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, взявши за підставу зазначені операції, заявив до ДПІ у Печерському районі м. Києва 6 грудня 2006 року та 12 січня 2007 року про повернення суми бюджетного відшкодування ПДВ за жовтень - листопад 2006 року на загальну суму 24 992 707 гривень, що більш ніж у 142 815 разів перевищує розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян та є особливо великим розміром, але гроші не були перераховані з причин, що не залежали від волі засудженого.

Кримінальна справа розглянута судом першої інстанції в порядку ст. 299 КПК України.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій засудженого, просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна, а також змінити засудженому міру запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту.

В обґрунтування неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, апелянт зазначає про безпідставне застосування до призначеного покарання положень ст. 75 КК України, оскільки вчинений ОСОБА_6 злочин відноситься до категорії особливо тяжких та є суспільно небезпечним, а сам засуджений ухилявся та переховувався від органів досудового слідства і свою вину у вчиненому визнав лише в останньому судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку апеляції, пояснення засудженого, який проти задоволення апеляції прокурора заперечував та просив вирок суду залишити без зміни, провівши судове слідство в межах часткового допиту засудженого ОСОБА_6 та дослідження даних, що характеризують його особу, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає задоволенню частково за наступних підстав.

Як вбачається з вироку та протоколу судового засідання, засуджений ОСОБА_6 свою вину у пред'явленому обвинуваченні визнав повністю, фактичних обставин справи не оспорював, у зв'язку із чим, відповідно до положень ст. 299 КПК України, за згодою самого засудженого, судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження доказів по справі.

З урахуванням наведеного, згідно з ч. 1 ст. 365 КПК України, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ст. 299 КПК України, не досліджувалися, а інших доказів, які б викликали сумнів у доведеності вини ОСОБА_6 апеляційному суду не надано, то висновки суду першої інстанції щодо таких фактичних обставин справи перевірці колегією суддів не підлягають.

За таких обставин, юридична кваліфікація дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах, є правильною, що також не оспорюються апелянтом.

Згідно з вироком, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом, зокрема, враховано ступінь тяжкості та характер вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, в тому числі розмір коштів, якими мав намір заволодіти засуджений, його ставлення до вчиненого та дані про його особу, який свою вину визнав, характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працює, а також щире каяття, відсутність завданих злочином збитків та необхідність утримання двох малолітніх дітей, цивільної дружини і батьків похилого віку, як обставини, що пом'якшують його покарання, та відсутність обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про достатність підстав для призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією закону, за яким його засудженого, що передбаченого ч. 1 ст. 69 КК України, а також звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, у зв'язку із чим обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовувалось.

Як вбачається з матеріалів справи, дана апеляція прокурора на вирок була предметом судового перегляду, за результатами якого ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 листопада 2011 року залишена без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 квітня 2012 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, вищезгадану ухвалу колегії суддів скасовано, а справу повернуто на новий апеляційний розгляд.

Мотивуючи прийняте рішення, судом касаційної інстанції, зазначено, зокрема, про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, враховуючи, що, згідно зі ст. 399 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими під час повторного апеляційного розгляду справи, а також рекомендації, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачають, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, то колегія суддів прийшла до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок першої інстанції і постановляє свій вирок, в тому числі, у випадку необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно зі ст. 372 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею кримінального закону, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Змістом положень ст. 75 КК України передбачено, що, з метою з'ясування достатності підстав та можливості звільнення особи від покарання з випробуванням, суду необхідно з'ясувати фактичну тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

При цьому, фактична тяжкість злочину повинна бути конкретизована з урахуванням, в тому числі, значущості об'єкта та предмета посягання, характеру діяння, обстановки, способу, наявності чи відсутності тяжких наслідків, а також, в даному випадку, причин, з яких злочин не було доведено до кінця.

Судом першої інстанції не в повній мірі надано правову оцінку та не враховано при призначенні покарання, хоча формально зазначено у вироку, на що також звернуто увагу касаційною інстанцією, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки, а також характер вчиненого злочину, особливо великий розмір коштів, якими ОСОБА_6 мав намір заволодіти, та причини, з яких злочин не було доведено до кінця та які не залежали від волі засудженого.

За таких обставин, враховуючи вимоги ст. 65 КК України, які, зокрема, передбачають, що призначене покарання має бути необхідне і достатнє для виправлення особи, яка вчинила злочин, колегія суддів вважає висновки суду про можливість звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням не обґрунтованими та безпідставними.

Не встановлено таких підстав і під час апеляційного розгляду кримінальної справи.

Між тим, матеріалами справи підтверджується необхідність утримання ОСОБА_6 двох малолітніх дітей, цивільної дружини та батьків похилого віку. А тому, з урахуванням щирого каяття засудженого та відсутності заподіяних злочином збитків, що визнано судом обставинами, що пом'якшують його покарання, беручи до уваги, що з моменту вчинення злочину минуло шість років, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі встановленого санкцією закону, за яким його засудженого.

Разом з тим, колегія суддів, відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України, не вбачає необхідності у призначення обов'язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, слід звернути увагу, що апеляція прокурора не містить жодних доводів з приводу відсутності підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також щодо необхідності призначення додаткового покарання.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 371, 372, 378 КПК України в частині призначеного покарання у зв'язку із його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м'якості.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 вересня 2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати у строк призначеного ОСОБА_6 покарання час його тримання під вартою з 10 по 17 квітня 2009 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити попередній у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.

С У Д Д І:

_________________________________________________________________________

Кузьмін А.С. Одинець В.М. Присяжнюк О.Б.