Справа № 11-842 2007 р.                                  Головуючий у 1-й інстанції

Категорія справи -  ст.  307 ч.2 КК                   Орел І.І.

Доповідач Павленко В. П.

УХВАЛА

Іменем України

2007 року серпня місяця 15 дня. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого Гладія С.  В.

суддів : Віщика В. М. ,  Павленка В. П.

з участю прокурора - Шевякова І. С.

засуджених ОСОБА_2,  ОСОБА_3

адвокатів ОСОБА_1,  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_5 розглянула у відкритому судовому засіданні в м.  Полтаві справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області -який підтримував державне обвинувачення в суді,  та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 23 травня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,  уродженець с Ромни Миргородського району Полтавської області,  українець,  громадянин України,  з середньою освітою,  проживає у фактичних шлюбних відносинах,  на утриманні має двох малолітніх дітей,  працював • оператором на автозаправній станції,  мешканець с Вороньки Чорнухинського району Полтавської області,  раніше не судимий,  -

засуджений за  ст.  ст.  28 ч.3,  307 ч.3 КК України із застосуванням  ст.  69 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за  ст.  317 ч.2 КК України із застосуванням  ст.  69 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі  ст.  70 КК України,  за сукупністю злочинів,  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,  ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

 

2

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,  уродженець і мешканець с Пізники Чорнухинського району Полтавської області,  українець,  громадянин України,  з середньо освітою,  раніше не судимий,  -

засуджений за  ст.  ст.  28 ч.3,  307 ч.3 КК України із застосуванням  ст.  69 КК

України на 3 роки позбавлення волі;

- за  ст.  317 ч.2 КК України із застосуванням  ст.  69 КК України на 2 роки

позбавлення волі.

На підставі  ст.  70 КК України,  за сукупністю злочинів,  шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим,  ОСОБА_6

призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі  ст.  75 КК України,  ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий термін 2 роки.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3,  уродженка та мешканка с Вороньки Чорнухинського району Полтавської області,  українка,  громадянка України,  проживає у фактичних шлюбних відносинах,  має на утриманні двох малолітніх дітей,  непрацююча,  раніше не судима,  -

засуджена за  ст.  ст.  28 ч.3,  307 ч.3 КК України із застосуванням  ст.  69 КК

України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі   ст.  75 КК України,  ОСОБА_3  звільнена від відбування

покарання з випробування та встановленням іспитового строку на 1 рік. Виправдана за  ст.  317 ч.2 КК України.

За вироком суду влітку 2006 року ОСОБА_2 організував злочинну групу у складі ОСОБА_3 та ОСОБА_6 для виробництва,  перевезення та збуту наркотичного - канабісу.

ОСОБА_2,  виконуючи функцію організатора злочинної групи,  з метою збагачення,  схилив до заняття злочинною діяльністю ОСОБА_6 і ОСОБА_3 та організував в господарстві останнього виробництво,  зберігання та фасування наркотичного засобу - канабісу.

Так,  на протязі серпня-вересня місяців 2006 року,  ОСОБА_2 з ОСОБА_6,  встановлювали місця,  де росла конопля,  збирали та звозили її до помешкання останнього в с Пізники Чорнухинського району. Засуджені висушували рослини коноплі на горищі гаража та будинку,  як ОСОБА_6,  так і його сусідки ОСОБА_7.  Потім ОСОБА_2 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_3,  та інколи з ОСОБА_6,  з метою збуту виробляли з гілок коноплі наркотичну речовину - канабіс: обривали непотрібне листя,  перетирали частину рослини та фасували для реалізації.

 

 ОСОБА_2    на    початку жовтня місяця 2006 року домовився з ОСОБА_8 про збут йому наркотичної речовини - канабісу.

Так,  засуджений ОСОБА_2 в с Городище Чорнухинського району збував громадянину ОСОБА_8 наркотичну речовину - канабіс:

·    04 жовтня 2006 року біля 12 години ЗО хвилин - 1 літрову пляшку,  вагою 130, 5 грам за 400 гривень;

·    10 жовтня 2006 року біля 12 години - 8, 37 грам.

11 жовтня 2006 року біля 10 годину в с Городище Чорнухинського району ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6 збули громадянину ОСОБА_8 за 3250 гривень п'ять дволітрових пляшок наркотичної речовини -канабісу,  загальною вагою 1485, 75 грам,  та при цьому були затримані працівниками міліції.

В той же день,  11 жовтня 2006 року,  при огляді господарства ОСОБА_6 в його будівлях та на будівлі його сусідки ОСОБА_9  виявлена та вилучена наркотична речовина - гілки конопель,  загальною вагою в сухому стані 20251 грам,  а при обшуку будинку ОСОБА_2,  в його будівлі,  було виявлено та вилучено 36, 27 грам наркотичної речовини

-    канабісу.

В апеляціях:

Прокурор,  який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції зазначає,  що при визначенні покарання засудженим суд не врахував тяжкості вчиненого злочину,  того що засуджені не працювали та посередньо характеризувались. Крім того,  суд неправильно одночасно застосував  ст.   ст.  69 та 75 КК України. Не поклав на засуджених передбачених  ст.  76 КК України обов'язків. Посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засуджених внаслідок його м'якості,  просить вирок суду скасувати,  та постановити новий вирок,  яким усім засудженим призначити більш суворе покарання у рамках позиції прокурора,  який підтримував державне обвинувачення в суді.

Адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 зазначає,  що при визначенні останньому покарання суд не взяв до уваги ряд пом'якшуючих його відповідальність обставин,  зокрема того,  що злочин він вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин,  на його утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей,  які хворіють,  хворобу матері,  стан здоров'я самого засудженого,  його щире каяття тощо. Просить вирок суду змінити,  пом'якшивши ОСОБА_2 покарання,  звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі  ст.  75 КК України з випробуванням.

Заслухавши доповідача,  міркування прокурора,  який підтримав доводи апеляції і просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок,  яким усім засудженим призначити покарання у межах позиції прокурора,  який

 

4

підтримував                             державне обвинувачення     в     суді     першої

інстанції,  засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах адвоката ОСОБА_1,  які просили вирок суду змінити,  та на підставі  ст.  75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням,  а апеляцію прокурора залишити без задоволення,  засуджену ОСОБА_3 та в її інтересах адвоката ОСОБА_5,  адвоката ОСОБА_4  і інтересах засудженого ОСОБА_6,  які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення,  а вирок суду щодо них залишити без змін,  перевіривши матеріали справи та доводи апеляції,  колегія суддів вважає,  що апеляція прокурора не підлягає до задоволення,  апеляція адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення,  а вирок підлягає зміні у порядку  ст.  365 КГЖ України з таких підстав.

Відповідно до роз'яснення,  що міститься у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. №13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини,  вчиненні стійкими злочинними обєднаннями»,  суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів,  а й щодо тих ознак,  які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією,  - щодо виду об'єднання,  мети його створення і плану злочинної діяльності,  тривалості існування,  матеріальної бази,  кількісного складу,  вербування нових членів,  структури та ієрархії об'єднання,  наявності в нього корупційних зв'язків,  існування певних правил поведінки його членів,  розподілу між ними функцій тощо.

У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те,  коли саме і протягом якого часу було створено організовану злочинну групу,  як довго вона функціонувала,  відомості про організаторів об'єднання та характер їх стосунків,  які склалися між ними і членами останнього.

Відповідно до вимог  ст.  22 КПК України,  прокурор,  слідчий і особа,  яка провадить дізнання,  зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного,  повного і об'єктивного дослідження обставин справи,  виявити як ті обставини,  що викривають,  ,  так і ті,  що виправдовують обвинуваченого,  а також обставини,  що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Проте під час досудового слідства та судового розгляду наведені положення вимог КПК України та постанови Пленуму Верховного Суду дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів справи,  підсудний ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснював,  що у вересні 2006 року він познайомився з ОСОБА_11,  який запропонував йому зайнятись пошуком та виготовлення наркотичної сировини,  а саме коноплі,  яку він би купував у нього. Він відмовився. В середині вересні 2006 року ОСОБА_11 приїхав до нього з такою ж пропозицією з ОСОБА_8,  і разом пропонували йому зайнятись виготовленням наркотику,  однак він на вказану пропозицію не погодився. Впродовж тривалого часу ОСОБА_8 приїздив до нього а також по

 

5

 телефону схиляв його до виготовлення з коноплі наркотичних засобів. У вересні 2006 року у нього склалось тяжке матеріальне становище: його рідний брат тяжко захворів і йому потрібні були гроші для лікування. Будучи у тяжкому фінансовому становищі,  він погодився на пропозицію ОСОБА_8 і попросив ОСОБА_6 допомогти йому нарвати конопель та перевезти на автомашині останнього до його господарства для просушки. Свою співмешканку ОСОБА_3 він просив допомогти йому у виготовленні наркотичного засобу.

До цього він виготовленням та збутом наркотичної сировини не займався і про це навіть не думав. Крім ОСОБА_8 коноплю нікому не збував. Займатись цим його змусило хвороба брата,  для лікування їм потрібно було зібрати велику суму грошей. Отримані від ОСОБА_8 гроші він ділив між собою та ОСОБА_6 порівну.

З наведеного витікає,  що свою дружину ОСОБА_3 як рівноправного учасника вчинення злочину він не вважав,  оскільки остання лише допомагала йому перетирати листя конопель.

Аналогічні показання ОСОБА_2 давав і під час досудового слідства. Свою вину визнавав частково,  стверджував,  що ніякої злочинної групи він не створював і учасником такої групи він не являвся.

Підсудний ОСОБА_6підтвердив показання ОСОБА_2.Пояснив суду,  що погодився на пропозицію ОСОБА_2 заробити на коноплі. Вони нарвали дикоростучої коноплі та привезли до нього додому і положили на горищі його сараю для просушки. Коли конопля підсихала,  обривали листки,  перетирали їх,  а стовбури викидали на смітник. ОСОБА_2 з ОСОБА_3 перетирали листя разів три,  а він у цьому приймав участь один раз. На запитання чи являвся для нього ОСОБА_2 авторитетом та чи виконував він його вказівки,  стверджував,  що останній для нього не авторитет,  а просто сусід. Займатись збутом наркотиків він не планував. Значна частина вилученого у нього коноплі він заготовив для годівлі кози.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив,  що сам неодноразово давав коноплю козам як корм.

Підсудна ОСОБА_3 факт створення організованої злочинної групи також заперечувала. Яку саме частину грошей ОСОБА_2 передавав ОСОБА_6 їй невідомо. Спосіб переробки конопель їм показав ОСОБА_8.

Із протоколу огляду відеозапису вбачається,  що ОСОБА_8,  як залегендована особа,  діяв по завданню працівників міліції і проводив оперативну закупку наркотичного засобу,  фактично підбурював ОСОБА_2 до вчинення злочину,  приваблював його можливістю отримати великі  суми  грошей.   Стверджував,   що  у  нього  є  люди,   які  можуть

 

6

придбати велику партію наркотику та умовляв ОСОБА_2 виготовити якомога більшу партію наркотичного засобу,  яку обіцяв придбати.

(т. 2,  а.с.  149-152)

Будучи допитаним в судовому засіданні як свідок залегендована особа ОСОБА_8 підтвердив,  що ОСОБА_2 цілий місяць відмовлявся співробітничати з ним.  Лише через два місяці йому вдалось домовитись з Л атиповим про збут наркотичної сировини. З показань цього ж свідка вбачається,  що ОСОБА_2 не був ініціатором виробництва та збуту,  він відмовлявся займатись виробленням та збутом наркотичних засобів. Лише коли у нього були проблеми з братом,  ОСОБА_2 змушений був погодитись.

Факт лікування брата засудженого ОСОБА_2 підтверджено довідкою головного лікаря ЛО ПТД ( т .3,  а.с.  63 ) та лікарським свідоцтвом про смерть,  згідно якого ОСОБА_12978 року народження дійсно був тяжко хворим,  лікувався і помер ІНФОРМАЦІЯ_4( т. З,  а.с.  65

)

З   наведеного   витікає,    що  у  діях  засуджених  ОСОБА_2,

ОСОБА_6 та ОСОБА_3 відсутні такі ознаки організованої групи,  як попередня зорганізованість у спільне об'єднання для готування або вчинення двох чи більше злочинів,  чи одного злочину,  який потребує довготривалої підготовки; стійкість такого об'єднання,  об'єднаність злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи,  спрямованих на досягнення цього плану.

В супереч вимогам наведеної вище постанови Пленуму Верховного Суду від 23.12.2007 р. №13 суд у вироку також не навів доказів,  які б свідчити про наявність тих ознак,  які свідчать про вчинення злочину саме організованою групою.

Враховуючи фактичні обставини справи колегія суддів ввважає,  що у даному випадку злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб,  які заздалегідь,  тобто до початку вчинення злочину домовились про спільне його вчинення.

У зв'язку з викладеним така кваліфікуюча ознака вчинення злочину,  як вчинення його організованою групою підлягає виключенню в порядку ч.2  ст.  365 КПК України.

Наведені вище обставини справи також свідчать,  що фактичним ініціатором і організатором вчинення злочину ОСОБА_2 стала залегендована особа ОСОБА_8,  яка діяла по завданню органів МВС України. Це підтверджується показаннями останнього про те,  що ОСОБА_2 цілий місяць відмовлявся співробітничати з ним.  Лише через два місяці йому вдалось домовитись з ним про збут наркотичної сировини,  а також що до цього його змусили проблеми з братом.

Дані про те,  що ОСОБА_2 збував наркотичні засоби іншим особами,  по справі відсутні і обвинувачення щодо цього йому не пред'являлось.

 

7

З матеріалів справи також вбачається ,  що саме засуджений ОСОБА_8,  а не ОСОБА_2,  надав горище сараю для підсушування коноплі та виготовлення наркотичного засобу. Даних про те,  що засуджений ОСОБА_2 вчиняв якість організаційні дії по створенню місця для виготовлення наркотичних засобів по справі не встановлені і у вироку суду докази щодо цього не наведені.

У зв'язку з цим,  колегія суддів вважає,  що у діях засудженого ОСОБА_2 відсутній склад злочину,  передбаченого ч. 2  ст.  317 КК України,  тому відповідно до ч. 2  ст.  365 КПК України вона має бути виключена із його обвинувачення із закриттям у цій частині провадження по справі.

Колегія суддів звертає увагу також на те,  що у вироку хоч і зазначено,  що у підсудних було вилучено 20 кг. 251 гр. конопель,  проте,  яка саме частина із них могла бути використана для виготовлення наркотичного засобу,  а яка частина з них призначалась для використання з іншою метою,  по справі не встановлено.

Свідок ОСОБА_13,  який є експертом НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області,  пояснив в судовому засіданні,  що встановити чи є стовбур коноплі наркотичним засобом неможливо,  насіння наркотичним засобом не являється.

(т.З,  ах. 43-44)

Згідно протоколу огляду конопля завантажувалась працівниками міліції у мішки вся,  із стовбурами та насінням.

(т. 1,  а.с.  220-222)

При визначенні покарання засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_3 суд правильно навів у вироку сукупність пом'якшуючих їх відповідальність обставин,  і обґрунтовано призначив їм покарання із застосуванням  ст.   ст.  69 та 75 КК України.

Так,  відповідно до листа начальника Чорнухинського РВ УМВС України в Полтавській області,  компрометуючих даних щодо засуджених ОСОБА_2,  ОСОБА_6 та ОСОБА_3 у райвідділі немає. ( т. 2,  а.с.  299 ) Усі вони раніше до кримінальної відповідальності не притягались,  вину визнали і у вчиненому щиро розкаялись. За місцем проживання характеризуються позитивно. ( т. 2,  а.с.  284,  288,  296 )

З матеріалів справи також вбачається,  що засуджені ОСОБА_2 ( т.З,  ах. 57,  58,  59 ),  ОСОБА_8 ( т. З,  а.с.  104,  105,  106,  107,  109) страждають на ряд захворювань. У ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей 2001 та 2002 року народження,  які страждають на неврологічні захворювання і потребують обстеження та лікування в умовах ПОДКЛ. (т. З,  а.с.  64 )

 

8

Будь                   яких              суспільно шкідливих наслідків від вчиненого

засудженими не наступило.

У зв'язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та призначення засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі.

Посилання в апеляції прокурора на неможливість одночасного застосування  ст.   ст.  69 та 75 КК України колегія суддів вважає таким,  що не ґрунтується на законі.

У своєму колективному клопотанні не позбавляти ОСОБА_2 волі,  мешканці с Вороньки Чорнухинського району пояснюють його дії тим,  що для лікування брата потрібна була велика сума грошей,  якої у сім'ї не було. (т. З,  а.с.  66 - 68 )

Враховуючи зменшенням об'єму пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення,  те,  що фактично до вчинення злочину його спонукало активне схиляння до цього з боку працівника міліції - залегендованої особи ОСОБА_8 та хвороба брата,  лікування якого потребувало значних коштів,  а також інших пом'якшуючих його відповідальність обставин,  колегія суддів вважає,  що те,  що частину призначеного йому покарання він відбув в умовах ізоляції від суспільства,  колегія суддів вважає,  що подальше його виправлення можливе і без ізоляції від суспільства. А тому вважає за можливе на підставі  ст.  75 КК України звільнити ОСОБА_2 від подальшого відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного та керуючись  ст.   ст.  365,  366 КПК України,  колегія суддів апеляційного суду,  -

 

ухвалила:

 

Апеляцію прокурора залишити без задоволення,  а апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок суду змінити.

В порядку  ст.  365 КК України виключити з вироку посилання на ч.3  ст.  28 КК України щодо усіх засуджених,  тобто кваліфікуючу ознаку -вчинення злочину у складі організованої злочинної групи.

Вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2  ст.  317 КК України скасувати за відсутністю у їх діях складу злочину,  а також виключити з вироку в частині засудження ОСОБА_2 посилання на  ст.  70 КК України.

 

9

Вважати     ОСОБА_2 засудженим   за   ч.3     ст.     307   КК України із застосуванням  ст.  69 КК України на 4 роки позбавлення волі,  тобто до покарання призначеного за цією статтею судом.

На підставі  ст.  75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши йому іспитовий строк 2 роки.

На підставі  ст.  76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну .місця проживання та роботи,  а також періодично з'являтись у ці органи для реєстрації.

Засудженого ОСОБА_2 звільнити з-під варти негайно у залі суду.

В іншій частині вирок Чорнухинського районного суду від 23 травня 2007 року стосовно ОСОБА_2,  ОСОБА_6 та ОСОБА_3 залишити без змін.