1

Дело № 11/0590/1270/12 Пред-щий 1 инстанции: Никишин Ю.В.

категория: ч. 2 ст. 307 УК Украины Докладчик: Ковалюмнус Э.Л.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

17 апреля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей - Ковалюмнус Э.Л,

судей - Егоровой Е.И., Поварницына С.И,

с участием прокурора - Каушана И.В.,

осужденного - ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям прокурора Драчевской Т.И., осужденного ОСОБА_2 на приговор Советского районного суда города Макеевки Донецкой области от 14 июля 2011 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Макеевки Донецкой области, украинец, гражданин Украины, не женат, образование профессионально-техническое, не работает, зарегистрирован и проживает по адресу: АДРЕСА_2, ранее судим:

1. 1992 г. по ч. 2 ст. 81, 46 УК Украины (1960г.) к 2 годам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора на 2 года;

2. 1994 г. по ч. 2 ст. 141, 43 УК Украины (1960г.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился 11 августа 1997 году по отбытии наказания;

3. 1998 г. по ч. 2 ст. 144, ч. 1 ст. 141, 42 УК Украины (1960г.) к 4 годам лишения свободы, освободился 12 февраля 2000 года;

4. 2004 г. по ч. 2 ст. 190, 353 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освободился 20 апреля 2004 года;

5. 21 июня 2006 г. Кировским райсудом г. Макеевки Донецкой области по ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 УК Украины к 5 годам лишения свободы, освободился 27 октября 2008 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 9 дней.

признан виновным и осужден по:

- ч. 2 ст. 307 УК Украины к 7 (семи) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с конфискацией всего имущества осужденного в госдоход;

-ч. 1 ст. 311 УК Украины к 2 (двум) годам ограничения свободы.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, с конфискацией всего имущества осужденного в доход государства.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, 29 июня 2010 года первым заместителем начальника ГУМВД Украины в Донецкой области Парсенюк В.М. было утверждено постановление начальника Советского РО Макеевского ГУ ГУМВД Украины в Донецкой области Волошина Ю.Ю. о проведении оперативной закупки психотропных веществ у ОСОБА_2, которое было согласовано 1 июля 2010 года с заместителем прокурора Донецкой области Нестеренко А.И. Постановление о проведении оперативной закупки было вынесено на основании материалов оперативной информации о сбыте ОСОБА_2 психотропних веществ. Проведение оперативной закупки в два этапа было поручено гражданину ОСОБА_5, на что было получено его письменное согласие.

3 сентября 2010 года примерно в 10.30 ОСОБА_2, находясь в подъезде возле квартиры АДРЕСА_2, при проведении первого этапа оперативной закупки, в нарушение требований Закона Украины «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» и положений постановления Кабинета Министров Украины от 6.05.2000 г. № 770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», действуя умышленно, незаконно, повторно, путем продажи за 60 грн. сбыл ОСОБА_5 особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (метамфетамин) 1,7 г с содержанием сухого остатка 0,2 г.

13 сентября 2010 года примерно в 17.25 ОСОБА_2, находясь в подъезде возле квартиры АДРЕСА_3 в Советском р-не г. Макеевки-16, при проведении второго этапа оперативной закупки у него психотропных веществ, в нарушение требований Закона Украины «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» и положений постановления Кабинета Министров Украины от 6.05.2000 г № 770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», действуя умышленно, незаконно, повторно, путем продажи за 60 грн., сбыл ОСОБА_5 особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (метамфетамин) 1,69 г с содержанием сухого остатка 0,03 г.

ОСОБА_2, в нарушение требований Закона Украины «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» и положений постановления Кабинета Министров Украины от 6.05.2000 г № 770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», в начале июня 2010 года в дневное время, находясь в магазине «Хозтовары» г. Макеевки, с целью использования для изготовления психотропного вещества, незаконно приобрел прекурсор - раствор соляной кислоты 46 мл, и незаконно хранил по адресу: город Макеевка-16, Советкий р-н, п. Объединенный, квартал 48, д. 19 кв.11, с целью дальнейшего использования для незаконного изготовления психотропных веществ.

В своей апелляции прокурор просит приговор суда отменить, вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, и дело направить на новое судебное рассмотрение. Квалифицируя действия ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 307 УК Украины, суд необоснованно уменьшил объем обвинения, не указав квалифицирующий признак - совершенными лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины. Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_2 ранее неоднократно судим, в том числе, по ст.ст. 309 УК Украины. Кроме того, выводы суда, изложенные в приговоре, имеют существенные противоречия. Так, в нарушение ст. 334 УПК Украины, в обвинении, признанным судом доказанным, указан только сбыт ОСОБА_2 особо-опасного психотропного вещества, совершенный повторно. Однако, при квалификации действий по ч. 2 ст. 307 УК Украины, в приговоре указано, что действия правильно квалифицированы как изготовление, хранение с целью сбыта и сбыт особо- опасного психотропного вещества. Также ссылается на то, что прокурором в порядке ст. 277 УПК Украины в судебном заседании было изменено обвинение с ч. 1 ст. 311 УК Украины на ч. 2 ст. 311 УК Украины. Однако, судом в приговоре, без всяких обоснований, ОСОБА_2, был признан виновным по ч. 1 ст. 311 УК Украины. Таким образом, неправильное применение судом ч. 1 ст. 311 УК Украины повлекло неправильное назначение наказания осужденному, так как санкция ч. 2 ст. 311 УК Украины предусматривает наказание только в виде лишения свободы, а ОСОБА_2 было назначено по ч. 1 ст. 311 УК Украины наказание в виде ограничения свободы.

В апелляции осужденный ОСОБА_2 просит приговор суда отменить, вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, нарушения права на защиту, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает на то, что материалы уголовного дела сфабрикованы правоохранительными органами, доказательства обвинения собраны с грубейшим нарушением норм уголовно-процессуального закона. Считает, что судом при избрании меры наказания не были учтены следующие обстоятельства: заключение химико-токсикологического исследования, лжесвидетельские показания как со стороны свидетелей, так и со стороны сотрудников Советского РО, фабрикация контрольной закупки, которая проводилась с грубым нарушением сотрудниками ОБНОН, также не проводилась видео съемка контрольной закупки, проходила без следователя и понятых. Ссылается на то, что достоверных доказательств его вины в совершении инкриминируемого ему преступления по делу не имеется, и он необоснованно признан виновным в совершении преступления.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, мнение осужденного ОСОБА_2, которые поддержали доводы своих апелляций и просили отменить приговор суда как постановленный с нарушениями норм УК и УПК Украины, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегий судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляция осужденного частичному удовлетворению, а приговор суда отмене с направлением дела на новее судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства; обстоятельства, смягчающие или отягчающее наказание; мотивы изменения обвинения, в случае признания части обвинения необоснованной - основания для этого.

Согласно ст. 367 УПК Украины основаниями для отмены приговора при рассмотрении дела в апелляционном суде являются, в том числе, существенное нарушение уголовно-процессуального или уголовного закона; несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Как усматривается из материалов дела, 24.06.2011г. прокурор в судебном заседании в порядке ст. 277 УПК Украины изменил обвинение в суде, переквалифицировав действия ОСОБА_2 с ч. 1 на ч. 2 ст. 311 УК Украины. Копия постановления вручена подсудимому и другим участникам процесса. Из протокола усматривается, что вину ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого ему преступления не признал.

Вместе с тем, в мотивировочной части приговора суд, признал виновным ОСОБА_2 по ч. 1 ст. 311 УК Украины, не указав мотивы, почему он изменил обвинение с ч. 2 на ч. 1 ст. 311 УК Украины, чем существенно нарушил требования УПК Украины.

В нарушение требований Уголовного закона Украины суд необоснованно уменьшил объем обвинения по ч. 2 ст. 307 УК Украины, не указав квалифицирующий признак «совершение преступления лицом, ранее совершавшим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, поскольку ОСОБА_2 ранее судим по ст. 309 УК Украины в 2006г., и не мотивировал причину уменьшения объема обвинения.

В нарушение требований ст. 334 УПК Украины в фабуле обвинения, признанного судом доказанным, указан сбыт ОСОБА_2 особо-опасного психотропного вещества - кустарно-приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих, совершенное повторно, однако при квалификации действий по ч. 2 ст. 307 УК Украины в приговоре суд указан, что действия ОСОБА_2 правильно квалифицированы, как изготовление, хранение с целью сбыта и сбыт особо-опасного психотропного вещества, совершенного повторно.

Таким образом, судом при постановлении приговора допущены существенные нарушения норм УПК Украины, существенные противоречия, что дает основания коллегии судей для отмены приговора суда.

Отменяя приговор суда в связи с существенными нарушениям судом первой инстанции норм Уголовно-процессуального и Уголовного Закона, и удовлетворяя апелляцию прокурора в этой части, коллегия судей, частично удовлетворяет апелляцию осужденного, вместе с тем, доводы апелляции, касающиеся вопросов его виновности или не виновности в совершении инкриминируемого ему преступления оставляет без рассмотрения.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, принять все необходимые меры для выполнения требований Уголовно-процессуального и Уголовного Законов, которые регулируют рассмотрение дел и постановления приговора. При новом рассмотрении дела также необходимо проверить доводы, изложенные в апелляции осужденного ОСОБА_2, касающиеся квалификации его действий, доказанности или недоказанности его вины.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора удовлетворить, апелляцию осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г. Макеевки Донецкой области от 14 июля 2011г. в отношении ОСОБА_2 отменить, дело направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.

Меры пресечения ОСОБА_2 оставить без изменения в виде содержания под стражей в Донецком СИ-5.

Судьи