АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-а-977

Головуючий по 1-й інстанції ДЕМИДЕНКО

Суддя-доповідач: Давиденко Е. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2012 року м.Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого: судді Давиденка Е.В.

суддів Тараненка Ю.П., Кисіля А.М.

при секретарі Козин Н.В., Войтенко Є.М.

за участю прокурора Деряги Л.М.

адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5

25 червня 2012 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах ОСОБА_6, яка приймала участь у суді першої інстанції на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 6 жовтня 2010 року,

установила:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Верхній Тагіл, Свердловської області, Росії, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в ТОВ „Найкен", м.Київ, генеральним директором, проживаючого в АДРЕСА_1, зареєстрованого АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.364 ч.1 КК України і від кримінальної відповідальності звільнено у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с.Чапаєвка, Пологовського району, Запорізької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, пенсіонера, проживаючого АДРЕСА_3, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.5, 364 ч.1 КК України і від кримінальної відповідальності звільнити у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_4 за ст.368 ч.3 КК України та ОСОБА_5 за ст.ст.27 ч.5, 368 ч.3 КК України - виправдано.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_4, являючись, відповідно до ст.364 КК України, службовою особою, та ОСОБА_5, діючи відносно дій ОСОБА_4, як співучасник, визначений відповідно ч.5 ст.27 КК України, як посібник, вчинили злочин за наступних обставин:

ОСОБА_4, згідно протоколу від 30.03.1998 року окружної територіальної виборчої комісії м. Кіровограда, був обраний міським головою територіальної громади м. Кіровограда, його повноваження міського голови затверджені і визнані згідно з протоколом № 1 від 10.04.1998 року першої сесії Кіровоградської міської ради 23 скликання. На підставі цього, відповідно до ч.2 ст.41 Конституції України, ч.3 ст. 12 Закону України „Про місцеве самоврядування", ОСОБА_4 являвся головною службовою особою територіальної громади м. Кіровограда, головою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради, головуючим на засіданнях ради. Згідно ст. 42 ч.3 Закону України „Про місцеве самоврядування" ОСОБА_4, як міський голова, був наділений наступними службовими повноваженнями та обов"язками: забезпечення здійснення в межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території , дотримання Конституції і Законів України, виконання актів Президента України і відповідних органів виконавчої влади ; організація в межах, визначених дійсним Законом , роботи відповідної ради і її виконавчого комітету ; підписання рішень ради і її виконавчого комітету; здійснення керівництва апарату ради і її виконавчого комітету ; скликання сесій ради, внесення пропозицій і формування порядку денного сесій ради, головування на пленарних засіданнях ради, забезпечення підготовки на розгляд ради проектів програм соціально-економічного і культурного розвитку , рішень ради з інших питань, що відноситься до її ведення, забезпечення виконання рішень відповідної ради, її виконавчого комітету, тощо.

Обіймаючи посаду міського голови м.Кіровограда, ОСОБА_4, одночасно, на громадських засадах, являвся президентом спортивного клубу „Зірка", бейсбольного клубу « Горн» м.Кіровограда.

Згідно з рішенням № 867 від 13.10.1993 року виконавчого комітету Кіровоградської міської ради - „Про участь підприємств, установ, організацій, окремих юридичних осіб у витратах на регулювання рівня інфраструктури міста" із змінами, внесеними рішенням № 1214 від 15 грудня 1999 року:

- п.1 - Управлінням та відділам міськвиконкому при розгляді клопотань підприємств, установ, організацій, окремих юридичних і фізичних осіб щодо надання під забудову земельних ділянок, оформлення дозволів на будівництво окремих об'єктів, реконструкцію, капітальний ремонт будинків і споруд та благоустрій рекомендувати забудовникам нести витрати на розвиток інженерної і соціально-побутової інфраструктури та відновлення стану будівель історичної зони міста..." .

- п.3 цього ж рішення передбаченого, що виконання зобов'язань або перерахування коштів слід проводити на підставі укладеного з забудовником договору та кошти перераховувати на рахунок управління економіки міськвиконкому або на рахунок, згідно з договором.

Однак, ОСОБА_4, за участю посібника - ОСОБА_5, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третьої особи - юридичної особи СК „Зірка", допустив порушення передбаченого зазначеним рішенням виконкому порядку надання спонсорської допомоги на утримання третіх осіб - СК „Зірка" та СК « Горн» на розвиток бейсболу в м.Кіровограді громадянином ОСОБА_7, який являвся генеральним директором ТОВ „Конан-плюс" м.Кіровограда та комерційним директором ТОВ „Берег" м.Кіровограда.

Так, 29.01.2001 року, в робочому кабінеті міського голови - вул.К.Маркса, 41 в м.Кіровограді до ОСОБА_4 звернувся ОСОБА_7 щодо сприяння ним, як міським головою, у виданні інспекцією МАБК м. Кіровограда ТОВ „Конан - Плюс", генеральним директором якого був ОСОБА_7, дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва комплексу по обслуговування населення з устаткуванням автозаправної станції по вул. Винниченка і пров. Водозбірному в м.Кіровограді, при цьому запропонував ОСОБА_4 за сприяння в отриманні дозволу ДАБК, передати як спонсорську допомогу готівкою 5 000 доларів США на розвиток спорту в місті. ОСОБА_4, погодившись на цю пропозицію, та діючи в межах своїх повноважень, в телефонній розмові з'ясував у начальника інспекції ДАБК ОСОБА_8 про стан видачі зазначеного дозволу, і впевнившись у відсутності перешкод для цього, погодився на пропозицію ОСОБА_7 щодо надання спонсорської допомоги на розвиток спорту та направив останнього до директора фірми „Горн" ОСОБА_5, якому 31.01.2001 року, близько 10-11 год. в приміщенні фірми "Горн", що в будинку № 11 по вул. Маланюка в м.Кіровограді, ОСОБА_7 передав 5000 доларів США, які в подальшому ОСОБА_5 переадресував безпосередньо до бейсбольного клубу « Горн» м.Кіровограда - як спонсорську допомогу.

Також, 7-8 лютого в робочому кабінеті міського голови - вул.К.Маркса, 41 відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 щодо можливості видачі інспекцією МАБК м.Кіровограда дозволу на виконання будівельних робіт ТОВ „Конан - Плюс" з будівництва торгівельного комплексу по вул. Островського в м.Кіровограді, - за умови надання ОСОБА_7 спонсорської допомоги на розвиток спорту в місті. ОСОБА_4, погодившись на пропозицію ОСОБА_7, та діючи в межах своїх повноважень, в телефонній розмові 14.02.2001 року в присутності ОСОБА_7 з'ясував в начальника інспекції ДАБК ОСОБА_8 про стан видачі зазначеного дозволу. ОСОБА_8, який перебував у відпустці, власноручно написав розпорядження в.о. начальника інспекції МАБК ОСОБА_9 про необхідність видачі цього дозволу. 15.02.2001 року останнім було оформлено дозвіл та видано ОСОБА_7 Після отримання дозволу, біля споруди Кіровоградського міськвиконкому, що в будинку № 41 по вул.К.Маркса в м.Кіровограді, ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 2000 доларів США, які в подальшому останній переадресував до бейсбольного клубу «Горн» м.Кіровограда - як спонсорську допомогу.

Крім того, приблизно 16-18 лютого 2001 року в робочому кабінеті міського голови - вул.К.Маркса, 41 відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 щодо можливості сприяння мєром в прийнятті сесією Кіровоградської міської ради рішення про виділення ТОВ „Берег", комерційним директором якого був ОСОБА_7, земельної ділянки під будівництво торгівельного комплексу по вул.50 років Жовтня у м. Кіровоград і видачі інспекцією МАБК м.Кіровограду дозволу на виконання будівельних робіт ТОВ „Берег" з будівництва зазначеного торгівельного комплексу за умови надання ОСОБА_7 спонсорської допомоги на розвиток спорту. ОСОБА_4 погодився на пропозицію і 20.02.2001 року в телефонній розмові із своїм заступником ОСОБА_10, діючи в межах своїх повноважень, пропонував останній при наявності висновку , що ділянка, яку пропонується виділити ТОВ „Берег", не знаходиться в охоронній зоні пам'ятки культури, винести це питання на розгляд сесії міської ради. Після того, як ОСОБА_7 надав необхідний пакет документів, в тому числі, й дозвіл на будівництво управління культури , питання було винесено на розгляді сесії, і рішенням № 848 від 21.02.2001 року Кіровоградської міської ради було прийняте рішення - про виділення в користування ділянки по вул.50 років Жовтня у м. Кіровоград ТОВ „Берег" для розміщення торгівельного комплексу / магазину, кафе з літньою площадкою/.

Цього ж дня, близько 21.00 год., біля будинку виконкому Кіровоградської міської ради, що в будинку № 41 по вул. К.Маркса м. Кіровограда, ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 3000 доларів США, які в подальшому останній мав переадресувати в якості спонсорської допомоги безпосередньо до СК „Зірка" м.Кіровограда. Однак, ОСОБА_5, в зв"язку з службовим відрядженням за межами міста, зберігав надані йому кошти за місцем свого проживання, та передати для СК „Зірка" спонсорську допомогу в сумі 3 000 доларів США адресату не зміг, так як 25.02.2001 року був затриманий працівниками міліції, гроші в сумі 3 000 доларів США були в нього за місцем зберігання виявлені та вилучені.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався в отриманні від ОСОБА_7 5000 доларів США хабара, як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, в особливо великому розмірі, повторно, та поєднане з його вимаганням за сприяння у виділенні земельної ділянки і за видачу дозволу на початок будівництва торговельного комплексу по вул.50 років Жовтня в м. Кіровоград для ТОВ «Берег».

Дослідивши всі наявні докази у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 об'єктивної та суб'єктивної сторони, а отже і складу злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України та виправдав його за відсутністю в його діях складу злочину.

Крім того, судом першої інстанції було виправдано і ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

З даним вироком не погодився прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, приніс апеляцію в якій ставить питання про скасування вироку суду у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до безпідставного виправдання та звільнення від кримінальної відповідальності.

На думку апелянта, при постановленні вироку судом не була дана належна оцінка всім доказам по справі, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_4 за ст.368 ч.3 КК України та зміни кваліфікації дій із ч.2 ст.364 КК України на ч.1 ст.364 КК України.

Крім цього, суд безпідставно визнав винним ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст.27 ч.5, 364 ч.1 КК України, оскільки обвинувачення за вказаними статтями йому не пред'являлось.

В свою чергу, суд також безпідставно виправдав ОСОБА_4 за ст.368 ч.3 КК України, мотивуючи тим, що отримані гроші у сумі 10 000 доларів США, тобто 81444 грн. були використані в якості спонсорської допомоги, на розвиток спортивних організацій міста.

Суд не дав оцінку тому, що ОСОБА_4 будучи посадовою особою, а саме міським головою територіальної громади м. Кіровограда отримував вищевказані грошові кошти від ОСОБА_7 без належного документального оформлення.

За таких обставин, просив постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та господарською діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, визнати винним за ч.2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та господарською діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_4 у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та господарською діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_5 визнати винним за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та господарською діяльністю строком на 3 роки., без конфіскації майна. Застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, який підтримав апеляцію та вважав вирок суду незаконним і підлягаючим до скасування з постановлення нового вироку у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до безпідставного виправдання та звільнення від кримінальної відповідальності та постановлення нового вироку з призначення покарання згідно з позицією обвинувача в судовому засіданні, вислухавши пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та їх захисників, які вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим та заперечували проти апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство в частині допиту ОСОБА_4, ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_7, перевіривши доводи апеляції та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом вірно встановлені обставини вчинення ОСОБА_4 при пособництві ОСОБА_5 зловживання владою та службовим становищем в інтересах третіх осіб, у використанні ним службового становища, влади всупереч інтересам служби, чим заподіяно істотну шкоду державним інтересам, охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб.

Свої висновки суд першої інстанції правильно обґрунтував як показаннями засуджених, свідків та іншими доказами у кримінальній справі.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_4 фактично не визнав себе винним у зловживанні владою і службовим становищем в інтересах третіх осіб, а ОСОБА_5 у пособництві такого зловживання.

Проте, в своїх показаннях як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні ані ОСОБА_4, ані ОСОБА_5 не заперечували факти передачі спонсорської допомоги від ОСОБА_7 до СК „Зірка" та бейсбольного клубу « Горн» готівкою, в іноземній валюті.

Так, ОСОБА_4 пояснив, що до обрання міським головою, він був засновником РНВЦ "Горн", а після - передав свої повноваження сину. Працюючи на цій посаді, він був одночасно президентом ФК «Зірка», зіткнувся з проблемами матеріального забезпечення різних напрямків, продовжував розвивати спорт у місті. Відповідно з рішенням Кіровоградської міської ради № 1214 від 15 грудня 1999 року при розгляді клопотань про надання під забудову земельних ділянок, оформленні дозволів на будівництво окремих об'єктів, було рекомендовано забудовникам нести витрати на розвиток інженерної і соціально - побутової інфраструктури, але не більше, ніж 25 відсотків вартості будівництва за домовленістю сторін. Цим рішенням він і керувався.

ОСОБА_4 не заперечував отримання від ОСОБА_7 31.01.2001 року 5000 доларів США і 15.02.2001 року 2000 доларів США, які той передав через ОСОБА_5 після отримання дозволів на будівництво АЗС по вул. Винниченка і пров. Водозабірному та на будівництво торгівельного комплексу по вул. Островського в м. Кіровограді. Між ним та ОСОБА_7 було погоджено, що ці кошти він передасть як спонсорську допомогу. ОСОБА_11 Є,В, відмовлявся перерахувати ці кошти на рахунок ФК"Зірка", а передав їх готівкою, кошти були використані для поїздки збірної команди по бейсболу до Сполучених Штатів Америки. 3000 доларів США, передані 21.02.2001 року ОСОБА_7 після сесії міськради ОСОБА_5, також були призначені для підтримання і розвитку спорту про що ОСОБА_7 знав, що підтверджується аудіозаписом розмови, в якій він просить ОСОБА_12 і ОСОБА_7 перерахувати кошти на рахунок ФК "Зірка", чи дати в борг напряму футболістам, і той погоджувався дати кошти за рахунок об"єкту ТОВ "Берег" по вул.50 років Жовтня, але не бажає давати їх безпосередньо до ФК "Зірка". Гроші були залишені ОСОБА_5 у себе вдома у зв'язку з відрядженням і мали бути передані в ФК "Зірка" після його повернення з відрядження.

Заперечуючи зловживання владою та службовим становищем при отриманні ОСОБА_7 дозволів на будівництво та виділення земельної ділянки, ОСОБА_4 посилався на те, що він не мав корисливих мотивів, допомагаючи йому в отриманні дозволів та домагаючись необхідного рішення сесії міськради.

Також, ОСОБА_4 пояснив, що ініціатором зустрічі 25.02.2001 року на міському пляжі був ОСОБА_7, який разом з ОСОБА_13 умовили його зустрітись з депутатом ОСОБА_14 на пляжі о 13-00., що він і зробив. Коли його зупинили працівники міліції, в кишені пальто в рукавичці були вилучені 5000 доларів США, які, як він вважає, були підкинуті йому ОСОБА_7

ОСОБА_4 стверджував, що ОСОБА_7 і працівники міліції спровокували справу проти нього, про що свідчило звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів ще до того часу, як він звернувся до нього за погодженням зустрічі.

Засуджений ОСОБА_5 також не визнав себе винуватим і пояснив, що він працював директором РНВЦ "Горн". Від ОСОБА_4 він отримав вказівку вишукати кошти за рахунок належного йому підприємства для фінансування поїздки до США міської бейсбольної команди. Проте йому не вдалось вишукати такі кошти. Згодом ОСОБА_15 його повідомив, що він сам знайшов бізнесмена, який буде фінансувати поїздку спортсменів до США і що 5000 доларів США ОСОБА_7 повинен передати для цього через нього. В січні 2001 року він отримав від ОСОБА_7 5000 доларів США і віддав їх ОСОБА_4 За вказівкою ОСОБА_4 він отримував від ОСОБА_7 2000 і 3000 доларів США, які за словами ОСОБА_4 також належало передати на потреби спорту. Гроші зберігались у нього дома у зв'язку з його відрядженням, де і були вилучені. Він не мав сумнівів щодо використання коштів на потреби спорту, тому що бейсбольна команда міста виїжджала до США. ОСОБА_5 також пояснював, що він не був у змові з ОСОБА_4В, не схиляв ОСОБА_7 давати хабарі ОСОБА_4, а під час спілкування з ОСОБА_7 переслідував одну мету - отримати спонсорську допомогу для спорту, оскільки раніше він не зміг знайти такі кошти і не виконав доручення ОСОБА_4

Доводи підсудних про їх невинуватість були перевірені судом, і доказам дослідженим у суді, які підтверджують їх вину, суд дав належну оцінку.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_7 пояснив, що передав ОСОБА_16 спочатку 5 000 доларів США, потім 2000 доларів США, потім 3 000 доларів США. Однак, всі ці гроші він передавав не як хабарі для ОСОБА_4, а як спонсорську допомогу на розвиток спорту в місті. Протягом всього часу спілкування на його прохання ОСОБА_4 телефонував до дозвільних органів, але всі документи були оформлені законно. ОСОБА_4 з самого початку пропонував йому шляхом проведення безготівкових розрахунків підтримати спорт, але він за вимогою працівників міліції, які розробляли план викриття ОСОБА_4 в отриманні хабара змушували його пропонувати тільки готівку. Також ОСОБА_7 стверджував, що змушений був оговорити ОСОБА_4 у вимаганні хабарів, а 25.02.2001 року підкинув йому гроші в сумі 5000 доларів нібито в якості хабара за вказівкою працівників міліції.

Свідок ОСОБА_17 пояснювала, що в час, коли ОСОБА_4 обіймав посаду міського голови м. Кіровограда, вона була його заступником. Дійсно, ОСОБА_7 звертався з заявами про виділення земельних ділянок керованим ним підприємствам. ОСОБА_4 ніяких вказівок щодо прискорення розгляду цих питань перед нею не ставив, було лише питання щодо того, щоб детально розібратись в документах. Щодо виділення земельної ділянки ТОВ „Берег" під будівництво торгівельного комплексу на вул..50 років Жовтня, то депутатами було прийняте позитивне рішення з урахуванням висновку у вигляді листа Управління культури. Можливо лист був принесений самим ОСОБА_7, так як кожний заявник сам ходив і збирав документи. В той час не вистачало коштів бюджетного фінансування на виплату зарплати вчителям, лікарям, на розвиток спорту, для соціальних потреб, тому просили спонсорів допомогти. За виділення земельної ділянки підприємець міг просто надати спонсорську допомогу, або виконати за власний рахунок якісь роботи, купити спортивний одяг тощо. Також свідок підтвердила, що їй достовірно відомо про надання коштів ОСОБА_7 для потреб СК „Зірка" та бейсбольного клубу « Горн».

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що коли ОСОБА_4 обіймав посаду міського голови м. Кіровограда, він був начальником міської інспекції МАБК. Дійсно, ОСОБА_4 інколи телефонував йому, цікавився лише станом видачі дозволів, однак, ніяких розпоряджень, тобто, відмовляти в задоволенні заявнику чи задовольняти заяву, не давав.

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що в лютому 2001 року, коли вона працювала інспектором ДАБК, і ОСОБА_7 інспекцією ДАБК видавався дозвіл на будівництво об'єктів на вул.Водозбірній та на вул.Островського в м. Кіровограді. Дозвіл на вул.Островського був повинен видатись на виконання підготовчих робіт: встановлення огорожі, прибирання сміття, тощо.

Свідок ОСОБА_19 підтвердив, що ОСОБА_4 до його обрання міським головою м. Кіровограда був директором ПП „Горн", після чого директором цього підприємства став ОСОБА_5

Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що йому відомо про те, що в 2001 році відбувалась спонсорська підтримку розвитку спорту в м. Кіровограді, як шляхом перерахування коштів на фонди так і шляхом видачі премій, в тому числі футбольного клубу „Зірка", який був комунальною власністю міста.

Свідок ОСОБА_20 пояснила, що, працюючи головним бухгалтером бейсбольного клубу „Горн", знає, що клуб „Горн" формувався за рахунок фінансової допомоги від РНПЦ „Горн". Для поїздки команди бейсбольного клубу „Горн" в 2001 року до США використовувались кошти спонсорів, однак кошти через бухгалтерію не проходили, цим займався особисто директор бейсбольного клубу " Горн» ОСОБА_21.

Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що до нього звертався особисто ОСОБА_4 з проханням спонсорської допомоги СК „Зірка".

Свідок ОСОБА_22 пояснив, що працює головним тренером національної збірної України з бейсболу з 1997 року. Президентом федерації бейсболу України в 2001 році був ОСОБА_4 На початку цього ж 2001 року команда „Горн" була повинна їхати на чемпіонат до США. В зв'язку з відсутністю фінансування, гроші на проїзд шукались за рахунок спонсорів. ОСОБА_4 також приймав участь в залученні спонсорів, ведучи перемови з місцевими бізнесменами. Також йому відомо, що ОСОБА_23 допомагав розвитку бейсболу і передавав гроші, які потім передавались ОСОБА_21 - директору клубу. Ці гроші витрачались на придбання білетів, оренду автобусу, проживання в готелі, харчування, тощо.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що в 2001 році був директором бейсбольного клубу. Збірна України повинна була їхати в США на чемпіонат наприкінці січня - початку лютого 2001 року. Шукали спонсорів, він звернувся до ОСОБА_4 за його сприяння отримав 5 000 доларів США на поїздку. Ці гроші дав ОСОБА_7, який був одним із спонсорів. Також давав гроші в доларах США директор компанії „Горн" ОСОБА_5, також він виділяв автобус для поїздки в Київ для відкриття віз, в аеропорт. Гроші передавались з рук в руки.

Свідок ОСОБА_24 пояснила, що на прохання ОСОБА_4 на початку 2001 року вона давала йому в борг гроші для фінансування поїздки бейсбольної команди на чемпіонат. Гроші вона давала через водія ОСОБА_4 - ОСОБА_25 спочатку 2000, а потім 1000 доларів США.

Свідок ОСОБА_26 пояснив, що на початку 2001 року , працюючи віце-президентом футбольної команди «Зірка», яка фінансувалась переважно спонсорськими внесками, звернувся з проханням до ОСОБА_4, що був почесним президентом клубу, допомогти в фінансуванні команди. Йому відомо , що ОСОБА_7 здійснив спонсорський внесок, який був у ОСОБА_5, він телефонував останньому, але не знайшов його, так як той був у відрядженні.

Свідок ОСОБА_27 в суді підтвердив, що за час перебування ОСОБА_4 на посаді міського голови фінансування розвитку спорту в місті відбувалось за рахунок спонсорів. Особисто йому відомо також, що ОСОБА_7 надавав спонсорські кошти на бейсбольну команду.

Судом також досліджувались аудіо - відео записи, стенограми аудіо та відеозаписів розмов між ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_28, що стосуються обставини отримання дозволів на будівництво, передачі коштів ОСОБА_7 ОСОБА_28 і ОСОБА_4 З їх змісту вбачається, що ОСОБА_4 на прохання самого ОСОБА_7 пропонував останньому надати спонсорську допомогу безготівково чи готівкою ФК "Зірка", а також - виконати умови договорів про допомогу місту, які укладались із замовниками.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання вказаних свідків та інші наявні докази, які безпосередньо у судовому засіданні підтвердили показання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про надання спонсорської допомоги з боку ОСОБА_7 ФК «Зірка « та бейсбольному клубу «Горн».

Крім того, вина ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину вчиненого за обставин наведених вище підтверджується рішенням № 867 від 13.10.1993 року виконавчого комітету Кіровоградської міської ради - „про участь підприємств, установ, організацій, окремих юридичних осіб у витратах на регулювання рівня інфраструктури міста" із змінами, внесеними рішенням № 1214 від 15 грудня 1999 року, з якого видно, що надання спонсорської допомоги проводиться на підставі укладеного з забудовником договору та кошти перераховувати на рахунок управління економіки міськвиконкому або на рахунок, згідно з договором. /а.с.159-160,162 т.2/, явкою з повинною ОСОБА_5 під час його затримання, де останній пояснював, що отримував гроші від ОСОБА_7 саме для фінансування поїздки бейсбольної команди на змагання /а.с.209-210 т.1/, обліковою карткою суб'єкта підприємницької діяльності, іншими установчими документами РНПЦ „Горн" з якої видно, що до обрання міським головою м. Кіровограда директором підприємства був ОСОБА_4, в подальшому цю посаду обіймав ОСОБА_5, а засновником підприємства є ОСОБА_29 - син ОСОБА_4 /а.с.231-251 т.1/, службовою запискою ОСОБА_8 ОСОБА_30 на розгляді питання про надання дозволу на влаштування огорожі, завозу матеріалів, встановлення вагончиків /а.с.23 т.3/, дозволом на виконання будівельних робіт № 9 від 15 лютого 2001 року ТОВ „Конан-плюс" торгівельного комплексу по вул.Островського в м.Кіровограді /а.с.66 т.3/, протоколом обшуку в ОСОБА_5 з вилученням 3 000 доларів США /а.с.12-13 т.4/, протоколом огляду вилучених за місцем проживання ОСОБА_5 грошових коштів у сумі 3 000 доларів США /а.с.1-10 т.4/, листом начальника управління культури Кіровоградської обласної державної адміністрації на адресу ТОВ „Берег" - про погодження надання земельної ділянки біля пам'ятки фортеці Святої Єлисавети /а.с.55 т.4/, листом начальника Управління містобудування та архітектури Кіровоградської обласної ОДА - про погодження будівництва поза охоронної зони фортеці /а.с.56 т.4/, протоколом засідання 20 сесії Кіровоградської міської ради 23 скликання від 20,21 лютого, де відтворено хід дебатів та результати голосування депутатів з питання передачі ТОВ „Берег" для розміщення торгівельного комплексу земельної ділянки по вул..50 років Жовтня /а.с.175-179 т.4/, довідкою реєстраційної палати виконавчого комітету Кіровоградської міської ради про те, що засновниками ТОВ „Берег" є гр. ОСОБА_31 та РНВЦ „Горн" /а.с.219 т.4/, висновком № 1295 криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відеозвукозапису /а.с.99-267 т.6/, витягом із штатного розкладу ФК „Зірка 2000", з якого видно, що президентом клубу на громадських засадах являвся ОСОБА_4 /а.с.127 т.7/.

Обґрунтовано судом першої інстанції звернуто увагу на неправильність визначення кваліфікації дій підсудного ОСОБА_4 органом досудового слідства за ч.2 ст.364 КК України, тобто, зловживання особою своїм службовим становищем за кваліфікуючою ознакою - спричинення цими діями тяжких наслідків.

Згідно із положеннями ч.2 ст.364 КК України, тяжкими наслідками, які можуть бути спричинені особою внаслідок зловживанням своїм службовим становищем і які інкримінуються підсудному ОСОБА_4, можуть бути заподіяння внаслідок злочину матеріальних збитків, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян або тяжкі збитки нематеріального характеру.

Проте, судом встановлено, що ОСОБА_7 добровільно надавав спонсорську допомогу на соціальний розвиток міста та спорту, а тому діями підсудного ніяких матеріальних збитків ніякій фізичній чи юридичній особи не завдано, завдання інших тяжких наслідків нематеріального характеру ані органом досудового слідства, не судом не встановлено.

Тому, судом першої інстанції обґрунтовано виключено, інкриміновану підсудному ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку „ спричинення тяжких наслідків " з обсягу обвинувачення ст.364 КК України і кваліфіковано його дії за ч.1 ст.364 КК України, оскільки ОСОБА_4 вчинив злочин в сфері службової діяльності, передбачений ст.364 ч.1 КК України, а саме, що він, обіймаючи посаду міського голови міста і, являючись головною службовою особою територіальної громади міста Кіровограда, головою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради, головуючи на його засіданнях, будучи представником влади, службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, виконує організаційно - розпорядницькі функції, державним службовцем другої категорії четвертого рангу, зловживав владою, службовим становищем, тобто діяв навмисно з корисливих спонукань в інтересах третіх осіб, з метою одержання спонсорської допомоги, використовував владу і службове становище всупереч інтересам служби, заподіявши істотну шкоду державним інтересам і охоронюваним законним правам і інтересам окремих юридичних осіб, а саме, своїми діями підірвав престиж влади - головної службової особи територіальної громади м. Кіровограда.

Разом з цим є слушними посилання в апеляції прокурора про те, що органами досудового слідства дії ОСОБА_5 було кваліфіковано лише за ст.ст.27 ч.5, 368 ч.3 КК України, проте при постановленні вироку суд помилково вказав, що дії ОСОБА_5 органами досудового слідства кваліфіковано за ст.ст.368 ч.3, 364 ч.2, 27 ч,5 КК України, що призвело штучного погіршення становища підсудного ОСОБА_5, оскільки останньому обвинувачення за ч.2 ст.364 КК України не висувалося.

Крім того, суд у своєму вироку вказав на необхідність виправдання підсудного ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, хоча за змістом мотивувальної частини вироку суду вважав доведеним його вину у пособництві ОСОБА_4 у зловживанні владою та службовим становищем в інтересах третіх осіб, у використанні ним службового становища, влади всупереч інтересам служби, чим заподіяно істотну шкоду державним інтересам, охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб.

За таких обставин, вирок суду в частині виправдання підсудного ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України необхідно скасувати та постановити новий, яким визнати його винним у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, тобто пособництво службовій особі в умисному використанні службового становища всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб - спортивного клубу „Зірка" та бейсбольного клубу « Горн» м. Кіровограда, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу державної влади та місцевого самоврядування, оскільки при отриманні коштів від ОСОБА_7 для ОСОБА_28 було очевидним, що ОСОБА_7 виплачував кошти після здійснення ОСОБА_4 як службовою особою дій з використанням свого службового становища, знав, що ці суми не оприбутковувались, передавились готівкою, хоча мали передаватись на спеціальний розрахунковий рахунок безготівково на соціальні потреби міста і розвиток спорту в місті.

В свою чергу судом першої інстанції обґрунтовано підсудного ОСОБА_4 виправдано за ч.3 ст.368 КК України.

Такий висновок суду правильно ґрунтується на доказах, досліджених і оцінених судом з дотриманням, передбаченого ст.257 КПК України принципу безпосередності та усності судового розгляду, а також ст.62 Конституції України в частині того, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

Так, за обвинуваченням, яке ставилося у вину ОСОБА_4, він будучи службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, в особливо великому розмірі, повторно, поєднане з його вимаганням від ОСОБА_7 5000 доларів США хабара, як за сприяння у виділенні земельної ділянки і за видачу дозволу на початок будівництва торговельного комплексу по вул.50 років Жовтня в м. Кіровоград для ТОВ «Берег».

Проте таке обвинувачення суперечить матеріалам справи, є не логічним, коли вимагання хабара відбувається від комерційного директора ТОВ «Берег» ОСОБА_7 з боку ОСОБА_32, який був фактично засновником цього ж ТОВ « Берег», та крім цього не підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні як в суді першої так і в апеляційній інстанції .

За матеріалами справи встановлено, що засновниками ТОВ «Берег» були ОСОБА_4 та ОСОБА_31, пізніше коли підсудний ОСОБА_4 був обраний головою м. Кіровоград, він свою долю підприємства передав Приватному реабілітаційному науково-виробничому центру «Горн», власником якої є син підсудного -ОСОБА_29О.(а.с.68-101 т.4).

При цьому судом встановлено, що за показаннями свідка ОСОБА_7 та ОСОБА_31, саме він був комерційним директором ТОВ «Берег»(а.с.57 т.15).

Далі, за показаннями свідка ОСОБА_7, які він давав в суді першої та апеляційної інстанції свої показання в яких він оговорює ОСОБА_4В в вимаганні хабарів не підтримує, оскільки змушений був їх дати у зв'язку з погрозами, які йшли на його адресу з боку працівників міліції. В суді ОСОБА_7 пояснив, що в кінці 2000 року був запрошений на співбесіду до начальника УМВС України в Кіровоградській області, який запропонував йому зафіксувати передачу ним хабара ОСОБА_4 Так як відносно нього /ОСОБА_7/ в провадженні органу досудового слідства знаходилась кримінальна справа, він погодився співпрацювати з працівниками міліції, і почав фіксувати за допомогою спеціальної аудіо та відеоапаратури, якою його знаряджали оперативні працівники, свої зустрічі з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та іншими фігурантами справи. Всіма його діями по передачі грошей керували працівники міліції. Він передав ОСОБА_5 спочатку 5 000 доларів США, потім 2000 доларів США, потім 3 000 доларів США. Однак, всі ці гроші він передавав не як хабарі для ОСОБА_4, а як спонсорську допомогу на розвиток спорту в місті. 25 грудня 2001 року ОСОБА_33 було організовано застілля на пляжі. У ОСОБА_4 з кишені випала рукавичка, і так як руки в нього були в соусі, він попросив його /ОСОБА_7/ підняти цю рукавичку. Піднявши рукавичку, він скористався нагодою, та підклав в неї 5 000 доларів США і засунув рукавичку разом з грошима в кишеню ОСОБА_4, як цього вимагали працівники міліції. Оскільки ОСОБА_4 дійсно пропонував йому шляхом проведення безготівкових розрахунків підтримати спорт, але він на вимогу працівників міліції пропонував ОСОБА_4 тільки готівку, для того щоб якимось чином можна було зафіксувати факт передачі грошей. Гроші він віддавав ОСОБА_5 спочатку 5 000 доларів США, потім 2 000 , потім 3 000, а вже на пляжі ОСОБА_4 підклав у рукавичку 5 000 доларів США.

Такі показання ОСОБА_7 було підтверджено свідком ОСОБА_25, яки зазначав, що 25 лютого 2001 року, він, находячись за кермом автомобіля, відвіз ОСОБА_4 на пляж, де знаходились інші особи, в тому числі ОСОБА_7 Бачив, що коли ОСОБА_4 виходив з автомобіля, він одягнув плащ, в якого з кишені стирчали рукавиці. Він /ОСОБА_25/ не був учасником бесіди, лише чекав ОСОБА_4, але коли вийшов з машини покурити, бачив, що його рукавиці тримає в руках ОСОБА_7 Пізніше, при виїзді з пляжу, їх затримали працівники міліції.

За показаннями свідка ОСОБА_34, який суду пояснив, що на початку 2001 року працював водієм в ОСОБА_33 На початку лютого 2001 року на березі річки в м. Кіровоград від на прохання свого керівника приготував шашлик. Пізніше під"їхали сам ОСОБА_33, ОСОБА_7, ОСОБА_14 та ОСОБА_4 Під час їх спілкування він бачив в руках ОСОБА_7 якусь рукавицю.

Показання підсудного ОСОБА_4, свідка ОСОБА_7 про те що гроші були підкинуті останнім підтверджуються даними протоколу огляду від 25 лютого 2001 року за яким у ОСОБА_4 у шкіряній рукавичці було виявлено 5000 доларів США, при цьому ОСОБА_4 з самого початку зазначав, що їх було підкинуто ОСОБА_7(а.с.17-21 т.5).

Твердження ОСОБА_7 про здійснений тиск на нього з боку працівників міліції у зв'язку порушеною проти нього кримінальною справою підтверджується листом заступника голови апеляційного суду Кіровоградської області про те, що дійсно проти ОСОБА_7 порушувалась кримінальна справа за ч.3 ст.206, ч.1 ст.222 КК України та була розглянута 27 квітня 2004 року з винесенням вироку за вище вказаними статтями з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України останнього було звільнено від відбування покарання(а.с.168 т.14).

За показаннями того ж ОСОБА_7 всі його дії узгоджувалися з працівниками міліції, які зустрічалися з ним на конспіративній квартирі.

При цьому свідок зазначав, що гроші, які він підкинув ОСОБА_4 були його особисті, ніякого огляду грошових купюр не відбувалося, поняті при цьому були відсутні.

Такі показання свідка ОСОБА_23 були предметом перевірки судом першої інстанції і ці показання не є безпідставними.

Судом було визначено за необхідне допитати в судовому засіданні свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36, що були залучені в якості понятих при огляді грошових купюр та вилученні грошей в ОСОБА_4 під час затримання останнього працівниками міліції.

При цьому, свідки до суду не з'являлись, привід не виконувався, судом було ухвалено про судове доручення прокуратурі Кіровоградської області провести необхідні слідчі та організувати проведення оперативно-розшукових дій з метою встановлення місця знаходження та адреси постійного проживання зазначених свідків - для їх подальшого виклику до суду та допиту в судовому засіданні. Однак, згідно з повідомленням, що надійшло до суду за підписом начальника УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, /а.с.88 т.19/ свідок ОСОБА_35 виїхав на заробітки до Росії, його місце проживання там не встановлено, свідок же ОСОБА_36, який значився в обвинувальному висновку як ОСОБА_37, характеризується як особа, що вживає наркотичні засоби та причетна до крадіжок майна з автотранспорту(а.с.121 т.10).

Також судом докладно було досліджено по всім епізодам обвинувачення стенограми розмов та встановлено, що по змісту розмов ОСОБА_4 не мав наміру вимагати та отримувати хабара від ОСОБА_7, а переймався фінансуванням спортивного клубу „Зірка" м. Кіровограда, бейсбольного клубу «Горн» та благоустроєм міста.

Такий висновок суду об'єктивно підтверджується показаннями свідка ОСОБА_38 - працівника міліції, який у суді пояснював, що після передачі ОСОБА_7 грошей 5000 доларів США 31 січня 2001 року, 2000 доларів США 15 лютого 2001 року, 3000 доларів США 21 лютого 2001 року через ОСОБА_5, ОСОБА_32 не був затриманий правоохоронними органами, тому що із зафіксованих за допомогою оперативно-технічними засобами розмов ОСОБА_4 та ОСОБА_7 вбачалося, що ОСОБА_4 просив передати ці кошти на розвиток спорту, крім того особисто відмовлявся отримувати їх готівкою.

Крім того, як вбачається з постанови Дарницького районного суду м. Києва від 17 травня 2006 року, направляючи кримінальну справу прокурору для організації додаткового розслідування, органу досудового слідства пропонувалося вчинити перевірку показань свідка ОСОБА_7 щодо штучного створення працівниками правоохоронних органів доказів вини підсудного ОСОБА_4В.(а.с.485-498 т.14).

При дослідженні матеріалів перевірки в судовому засіданні встановлено, що вона проведена поверхово та не відповідає вимогам, як чинного КПК України, так і рішенням Європейського Суду.

З матеріалів перевірки встановлено, що при її проведенні не було опитано можливих свідків, підтверджуючих чи спростовуючих заяву ОСОБА_7, не проведено впізнання осіб, які застосовували за свідченнями заявника на нього тиск.

Відповідно до практики Європейського Суду, для того, щоб розслідування було адекватним й ефективним, воно має відповідати певним конкретним критеріям.

Розслідування має проводитись незалежним органом, тобто працівники, відповідальні за розслідування, призначені для його проведення або уповноважені на прийняття рішень, ні в якому разі не можуть належати до тих підрозділів міліції, які є причетними до предмету розслідування, мати з ними тісні зв'язки (професійна взаємопов'язаність, підпорядкованість), або ж виконувати завдання притягнення до відповідальності скаржника(Рішення ЄС Бойченко проти Молдови від 11 червня 2006 року № 41088/05).

Як встановлено з матеріалів перевірки, її проводили працівники прокуратури Кіровоградської області, при цьому вбачається, що вони не можуть бути незалежними при проведенні даної перевірки, оскільки виконували завдання про притягнення до відповідальності ОСОБА_4, а саме обирали запобіжний захід у вигляді взяття під варту в порушення статті 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, затверджували обвинувальний висновок.

Ці зазначені обставини вказують на неефективне розслідування факту тиску на свідка ОСОБА_7 щодо штучного створення працівниками правоохоронних органів доказів вини підсудного ОСОБА_4

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано, поза розумним сумнівом, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_7, які він давав до 21 лютого 2006 року як на досудовому слідстві так і в суді, у яких він обмовляє ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів та прийняв до уваги його показання, дані ним безпосередньо в суді першої інстанції після 21 лютого 2006 року(а.с.399-413 т.14, а.с.11-13 т.20).

Отже, висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_4В складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України є правильними та обґрунтованими.

Також не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_4 та доводи в апеляції прокурора про те, що він дезорганізував нормальну роботу міської інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, даючи особисто вказівку про видачу дозволу на виконання будівельних робіт ТОВ "Конан-Плюс" та ТОВ "Берег", також дезорганізував нормальну роботу 20-ї сесії Кіровоградської міської ради 23 скликання, необґрунтовано вніс в регламент сесії проект рішення про виділення земельної ділянки ТОВ "Берег" з метою одержання хабара, особисто виступив перед депутатами і домігся прийняття сесією рішення про виділення на умовах оренди земельної ділянки під будівництво торгівельного комплексу по вул.50 років Жовтня в м. Кіровограді.

Обґрунтовано суд першої інстанції зазначив про те, що за змістом Розділу XVІІ, ст.368 КК України, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. Рішення сесії міської ради про виділення тій чи іншій фізичній або юридичній особі земельної ділянки в користування, оренду, власність, тощо, є рішенням колегіального органу, яке постановлюється шляхом голосування. При цьому, кожен окремо взятий депутат є вільним у виборі своєї позиції при голосуванні і по своєму службовому становищу не є особою, що підпорядкована міському голові. Отже, вплив на результати голосування з боку міського голови на депутатський корпус виключається. У всякому випадку, докази наявності такого впливу з боку ОСОБА_4 на окремих депутатів Кіровоградського міської ради, що призвело до прийняття ними неправомірних рішень, в матеріалах кримінальної справи відсутні. З іншого боку, відповідно до ст.42 ч.3 Закону України „Про місцеве самоврядування", на міського голову покладається організація скликання сесії ради, формування порядку денного, забезпечення виконання рішень, прийнятих радою, тощо. Відповідно, абсолютно нормальним і допустимим є участь міського голови в обговоренні питань, винесених на розгляд до порядку денного сесії ради, без права при цьому брати участь в самому голосуванні.

Також, судом правильно судом зазначено, що, окрім того, що сам ОСОБА_4, як міський голова, згідно із своїми службовими обов'язками, не мав повноважень до прийняття рішення щодо виділення підприємствам, керівником яких був ОСОБА_7, в користування земельних ділянок, так і його дії, направлені на сприяння ОСОБА_7 в підготовці необхідного пакету документів /телефонування до контролюючих органів з проханням розглянути заяви ОСОБА_7, розмова зі заступником міського голови ОСОБА_17 з проханням не перешкоджати внесенню цих питань до порядку денного міської ради, знову ж таки, при наявності необхідних дозволів, тощо/ не надавали ОСОБА_7 ніяких пільг або переваг, так як не підміняли собою самого рішення сесії міської ради № 848 від 21.02.2001 року - про виділення в користування земельної ділянки ТОВ „Берег".

Крім того, доводи апеляції прокурора та саме обвинувачення спростовується показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив, що, коли ОСОБА_4 обіймав посаду міського голови м.Кіровограда, він був начальником міської інспекції МАБК. Дійсно, ОСОБА_4 міг інколи зателефонувати йому, цікавився лише станом видачі дозволів, однак, ніяких розпоряджень, тобто, відмовляти в задоволенні заявнику чи задовольняти заяву, не давав. Дійсно, щодо видачі дозволу на будівництво ТОВ „Конан-плюс" на вул.Островського, до нього підходив особисто ОСОБА_7 Передивившись документи, він склав службову записку своєму заступнику ОСОБА_30 для видання тимчасового дозволу, але який дозвіл видав останній, не знає. Вважає, що ОСОБА_7 своїми діями намагався скомпрометувати міську владу.

З оголошених та досліджений в судовому засідання показань свідка ОСОБА_30 вбачається, що ОСОБА_4 дійсно, йому телефонував з приводу видачі дозволу на будівництво по вул.50річчя Жовтня в м. Кіровограді для ТОВ «Берег», однак, ні до яких дій його не примушував, тільки поцікавився, чи є підстави видати такий дозвіл. Він відповів, що є підстави, хоч пакет документів, що їх надав директор ТОВ „Берег" ОСОБА_7 був неповним. Він довірився ОСОБА_23, який пообіцяв документи донести ближчим часом, а тому видав такий дозвіл. /а.с.78-82 т.5/

Відповідно показань свідка ОСОБА_14, який пояснив, що був депутатом Кіровоградської міської ради, коли ОСОБА_4 обіймав посаду міського голови. Сесію ради, на якій було прийняте рішення про виділення земельної ділянки по вул.50річчя Жовтня в м. Кіровограді для ТОВ «Берег», ОСОБА_4 вів звичайно, були дебати, протиріччя, але не було такого, щоб робота сесії була дезорганізована.

Показання ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_14 підтверджуються протоколом першого засідання ХХ сесії Кіровоградської міської ради ХХІІІ скликання від 20 та 21 лютого 2001 року, де вбачається, що за виділення земельної ділянки ТОВ «Берег» проголосувало 33 депутата і тільки 2 було проти цього(а.с. 175-180 т.4).

Законність виділення земельної ділянки ТОВ «Берег» також підтверджується висновком судової землевпорядної експертизи технічної документації по наданню земельної ділянки ТОВ «Берег»(а.с.186-187 т.4).

Отже, висновки суду про відсутність з боку ОСОБА_4 вимагання хабара у ОСОБА_7 за виділення земельної ділянки ТОВ «Берег» та відсутність дезорганізації нормальної роботи міської інспекції державного архітектурно-будівельного контролю і 20-ї сесії Кіровоградської міської ради 23 скликання є правильними та обґрунтованими.

В свою чергу суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності відповідно за ч.1 ст.364 та ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України припустився помилки.

Так, відповідно до ст.11-1 КПК України правовими підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності є закінчення цих строків, відсутність обставин, що порушують їх перебіг, а також згода підсудного на таке звільнення.

Відповідно до ст.12 КК України ,злочин, передбачений ст.364 ч.1 КК України, відноситься, за класифікацією злочинів, до злочину невеликої тяжкості.

З дня останньої події злочину, вчинення якого підсудними суд знайшов доведеним, минуло більш ніж одинадцять років.

Проте, як вбачається з показань підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вони вини своєї не визнавали та не погоджувалися на таке звільнення.

За таких обставин, суд першої інстанції мав би розглянути справу, і визнавши їх вину доведеною, призначити покарання та звільнити їх від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Тому, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню в частині скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_5 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України та в частині звільнення підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності відповідно за ч.1 ст.364 та ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України.

В іншій частині вирок суду необхідно залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,

З А С У Д И Л А:

Апеляцію старшого прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах ОСОБА_6, яка приймала участь у суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 6 жовтня 2010 року в частині виправдування ОСОБА_5 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України та в частині звільнення підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності відповідно за ч.1 ст.364 та ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України у зв'язку із закінчення строків давності скасувати.

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України в редакції від 15 квітня 2008 року та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік та від призначеного покарання звільнити його у зв'язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.1 ст.364 КК України в редакції від 15 квітня 2008 року та призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці та від призначеного покарання звільнити його у зв'язку з закінченням строків давності.

Виключити з вироку суду вказівку про висунуте обвинувачення ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК України як помилкову.

В іншій частині вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 6 жовтня 2010 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без зміни.

Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця засудженими з моменту отримання копії вироку, а іншими учасниками з моменту його проголошення.

Головуючий: Е. В. Давиденко

Судді: