Справа №1-16/11 Головуючий у суді у 1 інстанції - Янголь

Номер провадження 11/1890/222/12 Суддя-доповідач - Яременко

Категорія - 51

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Яременка Г. М.,

суддів - Крамаренка В. І., Борсая В. М.,

з участю прокурора - Кононової Л.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора Рекуненко Б.П., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 , засудженого ОСОБА_4 на вирок Зарічного районного суду міста Суми від 07 червня 2011 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 01.06.2004 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ст.ст. 309 ч.1, 75 КК України до 2-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 09.03.2006 року вироком Білопільського районного суду Сумської області за ст.ст. 309 ч.2, 71 ч.1 КК України до 2-х років 4-х місяців позбавлення волі, звільнений 21.09.2007 року умовно-достроково на підставі постанови Брянковського міського суду Луганської області на строк 8 місяців 17 діб

засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 1330,97 грн. на користь Фінансового управління Сумської міської ради в якості відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_5

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 витрати на користь держави за проведення експертиз в сумі 2252,64 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.. 81 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при слідуючих обставинах.

В невстановлений час, до 27.11.2008 року, в невстановленому місці, ОСОБА_4, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України, з метою збуту, з корисливих мотивів незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу „Опій (опій ацетильований)" та, достовірно знаючи що вказана речовина є наркотичним засобом, з метою збуту незаконно зберігав її за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1.

Після цього, 27.11.2008 року, в період часу з 11:05 год. до 12:10 год., в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, ОСОБА_4, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України, перебуваючи в приміщенні своєї квартири в АДРЕСА_1, з корисних мотивів незаконно збув за 40 грн. громадянину ОСОБА_6 шприц з рідиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом „Опій (опій ацетильований)", масою у перерахунку на суху речовину 0,043гр.

Продовжуючи злочинну діяльність, 11.12.2008 року, в період часу з 11:55 год. до 12:40 год., в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, ОСОБА_4, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України, перебуваючи в приміщенні своєї квартири в АДРЕСА_1, з корисних мотивів незаконно збув за 80 грн. громадянину ОСОБА_6 шприц з рідиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом „Опій (опій ацетильований)", масою у перерахунку на суху речовину 0,0521 гр.

Крім того, ОСОБА_4, протягом невстановленого часу, до 19:45 год. 11.12.2008 року, за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, без мети збуту, незаконно, повторно, достовірно знаючи що вказана речовина є наркотичним засобом зберігав речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом „Канабіс (маріхуана)", вагою у висушеному стані 18,3 гр.

Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_4, 21.07.2009 року, в період часу з 18:00 год. до 18:50 год., знаходячись біля арки буд. 12 по вул. Харківська м. Суми, на ґрунті особистого неприязного відношення умисно наніс потерпілому ОСОБА_5 кілька ударів ножем в область тулубу, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді рани лівого плеча, правої кисті, садно правої щоки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я, а також спричинив тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення передньої брюшної стінки, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження так як було небезпечними для життя в момент заподіяння.

Побачивши зазначену бійку, яка відбувалася між ОСОБА_4 та ОСОБА_5, 21.07.2009 року, в період часу з 18:00 год. до 18:50 год., працівники міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які на той час несли службу по охороні громадського порядку в м. Суми, з метою припинення конфлікту підбігли до останніх та побачили в руках ОСОБА_4 ніж. Виконуючи свої службові обов'язки по охороні громадського порядку інспектор патрульної служби батальйону патрульної служби при Сумському міському управлінні УМВС України в Сумській області ОСОБА_7 повідомив що вони є працівниками міліції, висловив вимогу стояти та відштовхнув ОСОБА_4 від ОСОБА_5 Після цього, ОСОБА_4, усвідомлюючи що перед ним знаходиться працівник міліції почав розмахувати перед ним ножем, зокрема робив рухи ножем у вигляді колючого удару в область шиї та обличчя працівника міліції ОСОБА_7, чим висловив погрозу насильством відносно останнього.

В поданих апеляціях:

- захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_2 у апеляції просить скасування вироку суду з підстав однобічності та неповноти досудового і судового слідства та істотного порушення кримінально-процесуального закону та прохає постановити виправдовувальний вирок стосовно ОСОБА_4. Свої вимоги мотивує тим, що органами слідства і судом не було допитано всіх свідків по справі: працівників МСЕК, свідка з прізвищем Комісар, родичів ОСОБА_4, а також невстановлено свідків по справі за обвинуваченням ОСОБА_4 за ст. 121 ч. 1 КК України, свідчення яких могли б свідчити про непричетність ОСОБА_4 до вчинення скоєних ним злочинів. Також не було призначено необхідну експертизу, щодо неможливості ОСОБА_4, як особи з вадами зору, побачити працівників міліції, яких він вважав за нападників. Також, посилається на те, що судом фактично було порушено право ОСОБА_4 на захист, оскільки судом не було допущено до участі у розгляді справи адвоката ОСОБА_3. Окрім іншого, вказує, що акт амбулаторної судово-психічної експертизи №481 від 05 лютого 2009 року було оформлено з допущенням суттєвих недоліків та відсутністю передбачених всіх необхідних даних, що вказує на невиконання постанови слідчого про призначення судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_4.

- прокурор Рекуненко Б.П., в поданій апеляції і доповненні до неї просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_4, як незаконний і винесений з істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі. Викладені в апеляції вимоги, мотивує тим, що суд вийшов за межи пред'явленого обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 307 ч. 2 КК України, вказавши в описовій частині вироку що ОСОБА_4 в невстановленому місці і в невстановлений час, до 27.11.2008 року, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, з метою збуту, з корисливих мотивів, незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «Опій (опій ацетильований)» та достовірно знаючи що вказана речовина є наркотичним засобом, з метою збуту незаконно зберігав її за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1. Також, вказує, що 27.04.2011 року ОСОБА_4 в судовому засіданні було заявлено про застосування до нього з боку працівників прокуратури заходів фізичного та психологічного впливу під час проведення досудового слідства, з приводу чого прокурором було заявлено клопотання про проведення відповідної перевірки і прийняття процесуального рішення, однак в порушення вимог ст. 296 КПК України, заявлене клопотання судом розглянуто не було. Також, не було надано належній оцінці суперечливим показам свідка ОСОБА_9, який стверджував в судовому засіданні, що покази надані ним під час досудового слідства були дані ним під примусом працівників міліції, у зв'язку з чим, на думку прокурора, суд не мав права брати в основу вироку покази надані вказаним свідком на досудовому слідстві без відповідної перевірки даної обставини. Суд 23.06.2010 року видалив з зали судового засідання ОСОБА_4, а в подальшому допитував свідків, позбавивши його права на захист. Суд безпідставно відмовив у допиті лікаря по питанню, чи має ОСОБА_4 вади зору і чи міг виявити працівника міліції. Суд не вказав, яку саме кількість наркотичного засобу ОСОБА_4 придбав та виготовив без мети збуту, а яку збув.

- захисник ОСОБА_3 в поданій апеляції просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_4 з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що судом було порушено право на захист її підзахисного ОСОБА_4, оскільки, після видалення судом ОСОБА_4 за порушення поведінки в суді, протягом 10-ти місяців, справа розглядалася без участі ОСОБА_4, також без його присутності було допитано ряд потерпілих, всі свідки, а ОСОБА_4 був позбавлений поставити їм запитання або надати свої пояснення з приводу їхніх показів в суді. Сам ОСОБА_4, та апелянт ОСОБА_3 неодноразово зверталися до суду про повернення ОСОБА_4 до залу судового засідання, однак судом не було винесено мотивованих постанов з приводу розгляду заявлених клопотань. В подальшому, 23 березня 2011 року, вона при оголошенні судом матеріалів справи, заявивши чергове клопотання про необхідність повернення ОСОБА_4, адвокат ОСОБА_3 вимушена була залишити зал судового засідання, після чого суд виніс постанову про усунення її, як захисника від участі у справі. Після повернення ОСОБА_4 до залу судового засідання, і заявлення останнім клопотань про повернення йому в якості захисника адвоката ОСОБА_3, суд безпідставно відмовив йому в задоволенні вказаного клопотання.

- засуджений ОСОБА_4 у своїй апеляції та доповненнях до неї, прохає скасувати вирок суду з підстав однобічності та неповноти досудового і судового слідства та істотного порушення кримінально-процесуального закону та направити справу на новий судовий розгляд та провести додаткове розслідування по справі. Посилається на те, що вирок є незаконним, невмотивованим, в основу вироку покладені докази добуті незаконним шляхом, у вироку невірно вказані дані про його особу, а саме те, що він за національністю не українець, а росіянин, а тому володіє лише російською мовою, в супереч чого обвинувальний висновок, який йому, окрім іншого, не було вручено, в порушення вимог КПК України, на протязі 3-х днів, був складений українською мовою, як і вирок суду, що є суттєвим порушенням його прав. Також, не було зазначено, що він є інвалідом ІІ групи перенісши інсульт, є учасником бойових дій у Афганістані, має нагороди та заслуги перед батьківщиною, був контуженим та мав численні поранення, на даний час перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері м. Суми. Не було враховано те, що він має на утриманні батьків похилого віку. Зазначає, що суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 307 ч. 2 КК України, вказавши що ОСОБА_4 в невстановленому місці і в невстановлений час, до 27.11.2008 року, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, з метою збуту, з корисливих мотивів, незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «Опій (опій ацетильований)» та достовірно знаючи що вказана речовина є наркотичним засобом, з метою збуту незаконно зберігав її за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1, оскільки в справі відсутні докази по даному факту. Судом не було вмотивовано у вироку причин взяття в основу вироку одних доказів, та спростування інших, які малися в матеріалах справи, та не взяті до уваги покази деяких свідків по справі, а також було не допитано ряд інших свідків, які б могли довести його непричетність до вчинення злочинів. Зазначає, що видаленням його із зали суду та розглядом справи за його відсутністю було порушено його право на захист. Вважає висновки суду у вироку такими що не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини справи та зміст поданої апеляції, міркування прокурора Кононової Л.Ф., про наявність підстав для задоволення апеляції прокурора та часткового задоволення апеляцій засудженого і захисників, пояснення засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3, які свої апеляції і апеляцію прокурора підтримують і просять їх задовольнити, колегія суддів провівши судові дебати та заслухавши останнє слово підсудного, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, вважає, що подані апеляції прокурора Рекуненко Б.П., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.1,3 ч.1 ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій ст.. 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 368 КПК України дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і дослідженні документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції при розгляді справи не були виконані вимоги ст.. 323 КПК України, щодо всебічного, повного і об»єктивного розгляду всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.2 ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати якщо порушено право обвинуваченого на захист, справу розглянуто у відсутності підсудного, за винятком випадку, передбаченого частиною другою статті 262 цього кодексу.

Так, доводи апеляцій засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_10, прокурора про те, що суд розглянув справу у відсутності підсудного і було порушено його право на захист, є обґрунтованими оскільки відповідно до протоколу судового засідання від 23.06.2010 року ( т.5 а.с.118) суд першої інстанції виніс постанову про видалення підсудного ОСОБА_4 із зали суду на час допиту потерпілого ОСОБА_7, тобто тимчасово. В подальшому на протязі 10 місяців суд допитував потерпілих, всіх свідків у відсутності підсудного, хоча він особисто і його захисник ОСОБА_3 неодноразово заявляли клопотання про повернення в судове засідання ОСОБА_4, тобто підсудний був позбавлений можливості брати участь в судовому засіданні, скористатись своїми правами, передбаченими ст.. 263 КПК України при допиті потерпілих, свідків, було порушено його право на захист. Вказані порушення кримінально-процесуального закону є істотними і в усякому разі є підставою для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

Доводи апеляцій прокурора, засудженого ОСОБА_4 про те, що суд зазначаючи у вироку суть обвинувачення ОСОБА_4 за ст.. 307 ч.2 КК України вийшов за межі пред»явленого обвинувачення і зазначив обставини щодо придбання наркотичного засобу, є також обґрунтованими, оскільки дійсно суд першої інстанції в порушення вимог ст.. 275 КПК України при розгляді справи, вийшов за межі пред»явленого ОСОБА_4 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України і у мотивувальній частині вироку зазначив, що в невстановлений час, до 27.11.2008 року, в невстановленому місці, ОСОБА_4, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України, з метою збуту, з корисливих мотивів незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу „Опій (опій ацетильований)" та, достовірно знаючи що вказана речовина є наркотичним засобом, з метою збуту незаконно зберігав її за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1, що істотно відрізняється від пред»явленого обвинувачення. Тобто було обмежено право підсудного ОСОБА_4 на захист. Вказане порушення кримінально-процесуального закону є істотним.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 суд не вказав, яку саме кількість наркотичного засобу останній придбав, зберігав та виготовив з метою збуту. У вироку суд першої інстанції в порушення вимог ст.. 334 КПК України не зазначив, яку масу «Опію ацетильованого» придбав та зберігав ОСОБА_4 за місцем проживання. Тобто в даному випадку обвинувачення є неконкретне, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Також колегія суддів вважає, що по справі має місце і неповнота судового слідства, буз усунення якої вирок суду не може бути законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню.

Так, заслуговують на увагу доводи апеляцій прокурора і засудженого про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку і не надав належної оцінки суперечливим показам свідка ОСОБА_11 даним на досудовому слідстві під примусом працівників міліції, оскільки згідно протоколу судового засідання свідок дійсно заявляв про застосування працівниками міліції недозволених методів слідства, проте ці доводи засудженого в порядку ст.. 97 КПК України не перевірені.

Також є обґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2 про те, що в ході судового слідства безпідставно не було допитано всіх свідків по справі, не встановлено двох свідків, які були безпосередньо присутні під час заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_5, оскільки підсудний не визнає свою вину у вчиненні злочинів, а згідно показів свідків, потерпілих по епізоду заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, окрім ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на місці пригоди були присутні і ще два чоловіка, які не встановлені і судом не допитані. По епізодам незаконного збуту ОСОБА_4 наркотичних засобів в ході проведення оперативних закупок 27.11.2008 року та 11.12.2008 року, судом з метою встановлення місця знаходження підсудного в цей час, не було допитано в якості свідків родичів ОСОБА_4 з м. Тростянця, працівників МСЕК. Також судом не було допитано в судовому засіданні свідка на прізвище Комісар, який був присутній під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2, прокурора про те, що ОСОБА_4 має захворювання на зір і судом не перевірено чи міг при розвороті підсудний виявити, що до нього підійшов саме працівник міліції заслуговують на увагу, оскільки згідно медичної довідки у ОСОБА_4 маються дійсно захворювання очей( т.1 а.с.159), суд не мотивовано відмовив в задоволенні відповідного клопотання засудженого, не перевірив ці обставини, хоча вони мають істотне значення для розгляду справи.

Доводи захисника ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_4 про те, що акт амбулаторної судово-психічної експертизи №481 від 05 лютого 2009 року було оформлено з допущенням суттєвих недоліків та відсутністю передбачених всіх необхідних даних є обґрунтованими, оскільки в акті амбулаторної судово-психіатричної експертизи (т.1 а.с.145-148) в порушення п.31-33 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи не зазначено прізвища експертів, фах, посаду, експертний стаж, кваліфікаційний клас, ранг, науковий ступінь, учене звання, а містить лише прізвище та ініціали лікарів, в акті відсутні підписи експертів про попередження їх про кримінальну відповідальність, не досліджено психічний стан ОСОБА_4 в період часу, коли були вчинені злочини.

Є слушними і доводи засудженого ОСОБА_4 про те, що суд у вироку невірно зазначев його дані про особу, а саме, що він українець, не працює, оскільки він за національністю росіянин, а згідно посвідчення є інвалідом 2 групи.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що 27.04.2011 року ОСОБА_4 в судовому засіданні було заявлено про застосування до нього з боку працівників прокуратури заходів фізичного та психологічного впливу під час проведення досудового слідства, з приводу чого прокурором було заявлено клопотання про проведення відповідної перевірки і прийняття процесуального рішення, оскільки в протоколі судового засідання відсутня вказана заява ОСОБА_4 та відсутнє відповідне клопотання прокурора.

Не заслуговують на увагу доводи засудженого ОСОБА_4 про те, що йому протягом трьох днів не було вручено обвинувальні висновки, оскільки згідно матеріалів справи ОСОБА_4 обвинувальні висновки були вручені відповідно до вимог ст.. 254 КПК України, тобто більше ніж за три доби до дня розгляду справи в суді.

Доводи засудженого ОСОБА_4 про те, що він не розуміє українську мову, є безпідставними, оскільки ОСОБА_4 народився в Україні, де проживав весь час, має середню технічну освіту, і в судовому засіданні заявив, що українську мову розуміє, це стверджується протоколом судового засідання від 26 січня 2010 року(т.5 а.с.85).

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим вважати не можна, а тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.. 362,365,366,367,368,370, 377 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора Рекуненко Б.П., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду міста Суми від 07 червня 2011 року щодо ОСОБА_4 скасувати з мотивів неповноти проведеного судового слідства та істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, а справу повернути в цей же суд на новий розгляд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити взяття під варту

СУДДІ:

Яременко Г. М. Крамаренко В. І. Борсай В. М.