АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/1690/532/2012

Головуючий по 1-й інстанції ГУДКОВ

Суддя-доповідач: Копитько Л. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2012 року м.Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі :

головуючого - судді Копитько Л.І.

суддів: Томилка В.П., Гонтар А.А.

з участю прокурора Гриня Н.Г.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3

засуджених: ОСОБА_4 та ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією першого заступника прокурора Подільського району м. Києва на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 2 березня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Копилів Макарівського району Київської області, громадянин України, працюючий водієм локомотивного депо ст. Гребінка Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 14 січня 2003 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 17 травня 2004 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.126, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 30 вересня 2004 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.122, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 16 травня 2008 року по відбуттю покарання -

засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, приватний підприємець, раніше не судимий -

засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися на реєстрацію в ці органи.

Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винуватими та засуджені за вчинення злочинів за таких обставин.

У другій половині вересня 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи в м. Гребінка Полтавської області, на полі побачив кущі дикоростучої коноплі. Будучи достовірно обізнаним в тому, що конопля є наркотичним засобом, він шляхом відокремлення листя від стебла дикоростучої коноплі та їх привласнення незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після чого ОСОБА_5 незаконно, зберігаючи наркотичний засіб при собі, висушив та подрібнив листя коноплі, утворивши висушену однорідну масу, готову до вживання шляхом паління, і таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який продовжив незаконно зберігати при собі.

Після чого ОСОБА_5 на громадському транспорті приїхав до м. Лубни і таким чином незаконно перевіз наркотичний засіб та приніс його до себе додому в квартиру АДРЕСА_3, де продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб.

30 січня 2009 року, приблизно о 14 год.30 хв., ОСОБА_5, перебуваючи за вище зазначеною адресою, незаконно збув, а підсудний ОСОБА_4 з метою подальшого збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 314 грам, який знаходився в поліетиленовому пакеті.

У подальшому ОСОБА_4 поклав вищезазначений наркотичний засіб канабіс вагою у висушеному вигляді 314 гр. у багажне відділення автомобіля НОМЕР_1, яким керує за дорученням, а другий поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабісом поклав у праву кишеню шкіряної куртки, яка була на ньому одягнена, та почав незаконно зберігати наркотичний засіб при собі з метою подальшого збуту. Після цього ОСОБА_4, сівши до вказаного автомобіля, направився до м. Києва і таким чином незаконно перевіз наркотичний засіб, де цього ж дня, тобто 30 січня 2009 року, приблизно о 20 год. 40 хв., по провулку Феодосіївському, 22 в м. Києві він був затриманий працівниками міліції на вказаному автомобілі. Під час проведення огляду даного автомобіля в багажнику було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет жовтого кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та з передньої кишені куртки, яка була на ньому одягнена, поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабісом загальною масою 314 гр., який ОСОБА_4 придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Крім цього, 31 січня 2009 року, приблизно о 23 год., по вул. Радянській, 37 в м. Лубни Полтавської області ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції, які при проведенні поверхневого огляду виявили та вилучили в нього в поліетиленовому пакеті чорного кольору з написом «BOSS» та в кишені куртки, яка була на ньому одягнена, подріблену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 743 г., що є великим розміром, які ОСОБА_5 зберігав при собі з метою подальшого збуту.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_6 через допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту судового слідства і направлення справи на новий судовий розгляд.

При цьому прокурор вказує на те, що в порушення вимог ст.334 КПК України вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом безпідставно не застосовано закон, який підлягає застосуванню, - ст.67 КК України (не враховано обтяжуючу покарання ОСОБА_4 обставину - рецидив злочину), безпідставно до обох засуджених застосовано ст.69 та ст.75 КК України.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просив вирок скасувати як незаконний з направленням справи на новий судовий розгляд з наведених в апеляції підстав, пояснення засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_7, ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Законність вироку виявляється в тому, що він постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, і кримінальний закон та інші закони застосовані правильно.

Обґрунтованість вироку передбачає його мотивування, тобто обґрунтування в ньому всіх прийнятих висновків і рішень.

Відповідно до вимог ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання.

Ці вимоги закону належним чином не були виконані судом.

Доводи апеляції прокурора про допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме, що суд в порушення вимог ст.334 КПК України не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає слушними.

Однією з кваліфікуючих ознак злочинів зазначеного виду є розмір наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів: значний, великий або особливо великий При його визначенні слід керуватися таблицями 1-3 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу., затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 1 серпня 2000 року (п.20 вказаної вище постанови Пленуму).

Проте, як убачається з вироку, судом у вироку вказано, що ОСОБА_5 у другій половині вересня 2008 року незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Таке обвинуваченням не є конкретним, тоді як органами досудового слідства пред'явлено ОСОБА_5 конкретне обвинувачення, що він у другій половині вересня 2008 року незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який продовжив незаконно зберігати при собі, загальною масою 1057 гр., що становить великий розмір (т.3, а.с.115).

Обвинувачення ОСОБА_4, визнаного судом доведеним, суд виклав у вироку суперечливо. Зокрема, спочатку суд вказав, що ОСОБА_4 поклав наркотичний засіб канабіс вагою у висушеному вигляді 314 гр. у багажне відділення автомобіля НОМЕР_1, яким керує за дорученням, а другий поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабісом поклав у праву кишеню шкіряної куртки, яка була на ньому одягнена, та почав незаконно зберігати наркотичний засіб при собі з метою подальшого збуту. А потім вказує, що під час проведення огляду даного автомобіля в багажнику було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет жовтого кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та з передньої кишені куртки, яка була на ньому одягнена, поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабісом загальною масою 314 гр., який ОСОБА_4 придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того, обґрунтовані доводи апеляції прокурора і про те, що суд, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5, всупереч вимогам закону та роз'ясненням, даним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року з внесеними змінами „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", належним чином не мотивував його.

Так, з вироку вбачається, що суд не проаналізував фактичні дані, що містяться у приєднаних до справи документах та у інших джерелах доказів. Судом у вироку наведені джерела доказів з посиланням на аркуші справи, замість доказів (т.3, а.с.253), як того вимагає закон.

Крім того, суд у вироку припустився суперечливих висновків.

Так, суд встановив, як вказано у вироку, що ОСОБА_5 незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після чого він незаконно, зберігаючи наркотичний засіб при собі, незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який продовжив незаконно зберігати при собі, потім на громадському транспорті незаконно перевіз наркотичний засіб та приніс його до себе додому в квартиру АДРЕСА_3, де продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб, а 30 січня 2009 року, приблизно о 14 год.30 хв., перебуваючи за вище зазначеною адресою, незаконно збув, а підсудний ОСОБА_4 з метою подальшого збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

При мотивуванні кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України суд вказав, що він незаконно виготовив, придбав, зберігав та перевіз з метою збуту, а також незаконно збув наркотичні засоби у великих розмірах.

Дії ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України суд кваліфікував як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах. Чому суд не визнав кваліфікуючою ознакою даного злочину дії з «особливо небезпечним наркотичним засобом», як пред'явлено обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5Є і як вказав суд на початку мотивувальної частини, з вироку не видно і мотивів з цього приводу не наведено.

Доводи апеляції прокурора про те, що суд належним чином не мотивував призначене обом підсудним покарання та звільнення від його відбування, колегія суддів також вважає слушними.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Проте суд зазначені вимоги закону належним чином не виконав.

Суд у вироку, призначаючи покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5, зазначив, що враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, тоді як ступінь тяжкості вчинених злочинів, як того вимагає закон, не врахував. Суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними у вчиненні тяжкого злочину за кількох кваліфікуючих ознак, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.307 КК України, на що правильно вказує в апеляції прокурор.

Крім того, органами досудового слідства вмінялась ОСОБА_4 обтяжуюча обставина - рецидив злочину. Суд же у вироку вказав, що обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено. При цьому суд не вказав у вироку про те, що ОСОБА_4 раніше судився і має три непогашені і не зняті у встановленому законом порядку судимості за умисні злочини, і чому суд не визнає рецидив злочину щодо ОСОБА_4 обтяжуючою його покарання обставиною.

Призначаючи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання, судом фактично було мотивовано лише застосування ст.69 КК України, а рішення про їх звільнення від відбування покарання з випробуванням не мотивовано належним чином.

Також, як правильно зазначає прокурор в апеляції, судом при постановленні вироку не вирішено питання щодо судових витрат.

Наведене свідчить про невідповідність вироку вимогам ст.ст.334, 335 КПК України.

За таких обставин висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та постановлений він з порушенням норм кримінально-процесуального кодексу, а тому вирок не може залишатися в силі і як незаконний підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду необхідно ретельно перевірити всі її обставини, дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, усунути суперечності і з врахуванням встановленого прийняти мотивоване й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Якщо під час нового судового розгляду пред'явлене ОСОБА_4 та ОСОБА_5. обвинувачення буде доведено в повному обсязі, то призначене їм покарання з застосуванням ст.75 КК України слід вважати м'яким.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію першого заступника прокурора Подільського району м. Києва задовольнити.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 2 березня 2012 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід залишити попередній: ОСОБА_4 - у вигляді особистої поруки захисника ОСОБА_2, ОСОБА_5 - підписку про невиїзд.

Головуючий: Л. І. Копитько

Судді: