О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

Дело № 11/0190/619/2012 Доповідач : Радіонов І.І.

05.04.2012 Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:

ПредседательствующегоТрясуна Ю.Р.

СудейРадионова И.И., Топчий В.Н.

с участием прокурораВолкова В.В.

при секретаре адвоката осужденного Солодовник Т.С. ОСОБА_6 ОСОБА_7

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, Волкова В.В. и осужденного ОСОБА_7 на приговор Центрального районного суда г. Симферополя АРК от 27 января 2012 года, которым

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.190 УК Украины к 2 (двум) годам ограничения свободы; по ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 УК Украины к 2 (двум) годам ограничения свободы; по ч.3 ст.364 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти на срок 3 года.

На основании ст.54 УК Украины ОСОБА_7 лишен специального звания - старший лейтенант милиции.

На основании ч.1 ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти на срок 3 года.

На основании ст.75 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания с испытанием сроком на 3 (три) года, с возложением обязанностей в соответствии со ст.76 УК Украины сообщать уголовно-исполнительной инспекции об изменении места жительства и работы, не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения уголовно-исполнительной инспекции.

Взыскано с ОСОБА_7 в доход государства судебные издержки за производство химической, технической, фоноскопической, дополнительной фоноскопической экспертиз и экспертизы звукозаписи в размере 19274,20 грн.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Коллегия судей,

У С Т А Н О В И Л А:

Как указано в приговоре, старший лейтенант милиции ОСОБА_7 приказом ГУ МВД Украины в АР Крым № 296 о/с от 07.06.2009г. назначен на должность начальника отделения криминальной милиции по делам детей Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым (ОКМДД Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым).

ОСОБА_7 являлся должностным лицом, работником правоохранительного органа. Так, согласно ст.20 Закона Украины «О милиции» он являлся официальным представителем исполнительного органа государственной власти, в служебные обязанности которого, согласно должностной инструкции, входило организация работы отделения ОКМДД, распределение обязанностей между личным составом, организация и контроль за работой личного состава, организация и личное участие в проведении наиболее сложных оперативно-розыскных мероприятиях.

21.08.2010г. и.о. о/у ОКМДД Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_8 принял явку с повинной у ОСОБА_9, о том, что последний 02.01.2010г., находясь в торговом помещении бутика НОМЕР_1, расположенного по адресу: г. Симферополь, ул. Амет-Хана Султана, рынок «Светофор», путем свободного доступа тайно похитил полушубок производства фирмы «Версаль», принадлежащий ФЛП ОСОБА_10, чем причинил последний материальный ущерб на сумму 4640 грн.

Начальник ОКМДД Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_7 поручил проверку в порядке ст.97 УПК Украины по явке с повинной ОСОБА_9 и.о. о/у ОКМДД Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_8, а сам осуществлял контроль за его работой.

25.08.2010г. ОСОБА_8 установил и опросил ОСОБА_11, как лицо, которое приобрело у ОСОБА_9 похищенный полушубок производства фирмы «Версаль», принадлежащий ФЛП ОСОБА_10

26.08.2010г. ОСОБА_7 изъял у ОСОБА_11 похищенный полушубок, о чем составил соответствующий протокол.

В тот же день материалы по факту кражи ОСОБА_9 полушубка в бутике НОМЕР_1, расположенном по адресу: г. Симферополь, ул. Амет-Хана Султана, были переданы в СО Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым для принятия решения в порядке ст.97 УПК Украины.

26.08.2010г. следователь СО Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_12, рассмотрев материал проверки по факту кражи полушубка производства фирмы «Версаль», принадлежащий ФЛП ОСОБА_10, поступивший в порядке ст.97 УПК Украины из ОКМДД Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым, (материал проверки собранный ОСОБА_7, ОСОБА_8) возбудила в отношение ОСОБА_9 уголовное дело № 11005020503/5 по ч.2 ст.185 УК Украины.

Оперативное сопровождение по данному уголовному делу осуществлял ОСОБА_8, контроль за его работой осуществлял начальник ОКМДД Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_7

07.09.2010г. ОСОБА_7 вызвал в Центральный РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_11 для отработки его на предмет причастности к совершению преступлений, получения от ОСОБА_11 информации о лицах, осуществляющих кражи чужого имущества.

07.09.2010г. около 11час. 00мин. во дворе Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым, расположенном по адресу: г. Симферополь, ул. Футболистов, 20, ОСОБА_7, в ходе разговора с ОСОБА_11, злоупотребляя властью и служебным положением, вопреки интересам службы, преследуя корыстную цель - завладения чужим имуществом (денежными средствами ОСОБА_11.), используя статус представителя власти и должностного лица, путем обмана, ввел в заблуждение ОСОБА_11 о наличии в Центральном РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым материалов проверок в отношении ОСОБА_11, из которых следует, что ОСОБА_11 совершил преступление, предусмотренное ст.198 УК Украины, - приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, и что в действиях ОСОБА_11 по факту приобретения полушубка фирмы «Версаль» у ОСОБА_9 усматривается признаки состава данного преступления, предусмотренного ст.198 УК Украины, после чего убедил ОСОБА_11 в том, что он договорился с правомочными должностными лицами Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым, а, именно, с первым заместителем начальника - начальником криминальной милиции Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_13, заместителем начальника - начальником СО Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_14, следователем СО Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым ОСОБА_12 о не привлечении ОСОБА_11 к уголовной ответственности по ст.198 УК Украины, что не соответствовало действительности и подстрекнул путем уговоров ОСОБА_11 к даче взятки в сумме 3000 грн. правомочным должностным лицам Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым за не привлечение ОСОБА_11 к уголовной ответственности по ст.198 УК Украины.

При этом, ОСОБА_7 не имел намерений передавать денежные средства кому-либо из правомочных лиц Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым, а намеревался их присвоить и потратить на личные нужды.

12.09.2010г. примерно в 15 часов, в автомобиле «Шевроле-Авео» г/н НОМЕР_2, под управлением ОСОБА_7, в г. Симферополе, возле автобусной остановки «Марьино» по ул. Ялтинской, ОСОБА_7, злоупотребляя своей властью и служебным положением, действуя из корыстных мотивов, обманным путем получил от ОСОБА_11 часть заранее оговоренной суммы - деньги в суме 1000 грн. якобы для передачи правомочным должностным лицам Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым, за не привлечение ОСОБА_11 к уголовной ответственности по ст.198 УК Украины, однако, денежные средства присвоил и потратил на личные нужды.

15.09.2010г., продолжая свою преступную деятельность, примерно в 13час., в автомобиле Шевроле-Авео» г/н НОМЕР_2, под управлением ОСОБА_7, в г. Симферополе на площади Амет-Хана Султана около Центрального рынка г. Симферополя, ОСОБА_7, злоупотребляя своей властью и служебным положением, действуя из корыстных мотивов, получил обманным путем от ОСОБА_11 оставшуюся часть оговоренной суммы - деньги в суме 2000 грн. якобы для передачи правомочным должностным лицам Центрального РО СГУ ГУ МВД Украины в АР Крым, за не привлечение ОСОБА_11 к уголовной ответственности по ст.198 УК Украины, чем причинил существенный вред государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа правоохранительных органов.

Во время получения оставшейся части денежных средств в сумме 2000грн., ОСОБА_7 был задержан с поличным сотрудниками ОВБ в АР Крым СВБ ГУБОП МВД Украины, ГУ СБУ в АР Крым.

В апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, Волков В.В., не оспаривая доказанности виновности осужденного ОСОБА_7 и правильности квалификации его действий, просит приговор суда отменить, постановить новый приговор.

Свои требования мотивирует тем, что приговор является незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением уголовного закона, назначением ОСОБА_7 чрезмерно мягкого наказания, которое не соответствует степени тяжести преступлений и личности осужденного.

По мнению прокурора, в нарушении требований ст.77 УК Украины суд первой инстанции, освобождая от отбывания назначенного наказания с испытанием, освободил ОСОБА_7 как от основного, так и от дополнительного наказания.

Кроме того, по мнению прокурора, освобождение ОСОБА_7 от дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением функций представителя власти, и лишения специального звания не соответствует степени тяжести преступлений и личности осужденного вследствие мягкости.

В апелляции осужденный ОСОБА_7 просит приговор суда отменить и постановить новый приговор, которым его оправдать.

Свои требования мотивирует тем, что приговор является незаконным, постановленным с нарушением материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В своей апелляции осужденный указывает на то, что в материалах уголовного дела не было достаточных данных для вынесения обвинительного приговора, доказательства по делу получены незаконным путем, показания потерпевшего в ходе досудебного следствия неоднократно менялись, а в судебном заседании не были проверены, поскольку потерпевший ОСОБА_11 объявлен в розыск за совершение тяжкого преступления, которое было совершено в момент его нахождения на испытательном сроке за совершение другого преступления.

По мнению осужденного, сотрудниками оперативного подразделения, в установленном Законом порядке, не было инициировано снятие информации с каналов связи, применение других технических средств получения информации, а проведение данного оперативно-розыскного мероприятия поручено заявителю в нарушении требований Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и тем самым к искусственному созданию доказательств, добытых незаконным путем.

По мнению осужденного, аудиозапись, полученная ОСОБА_11, и действия оперативных сотрудников является существенным нарушением прав и свобод человека, и не может быть положена в основу обвинения в связи с незаконностью.

Также в своей апелляции осужденный указывает на то, что на стадии судебного разбирательства, судом были исследованы все обстоятельства дела, однако в судебном заседании законность произведенной аудиозаписи не была доказана. По мнению осужденного, никем из свидетелей не было достаточным образом обосновано проведение оперативно-розыскных мероприятий лицом, не уполномоченным Законом на проведение оперативно-розыскных мероприятий, показания ОСОБА_11 не были подвергнуты проверке в судебном заседании в связи с не установлением его местонахождения, что, по мнению осужденного, является недопустимым, то есть судом фактически не были проверены показания ОСОБА_11, которые также органом досудебного следствия были положены в основу обвинения.

Кроме того, осужденный считает, что ему незаконно инкриминировали ч.1 ст.190 УК Украины как оконченный состав преступления, так как данный состав преступления является материальным и преступление считается оконченным с момента возможности свободно распорядиться имуществом, а он же был задержан в момент, когда ему потерпевший подкинул денежные средства.

По мнению осужденного, его невиновность подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_15 (т.1 л.д.224-226) и ОСОБА_9 (т.1 л.д.227-231), поручения следователя ОСОБА_12 от 13.09.2010г о проведении оперативных мероприятий в отношении ОСОБА_11

Также в своей апелляции осужденный считает, что выводы экспертизы подлежат критической оценке, так как эксперт ОСОБА_16 при проведении фоноскопической экспертизы был болен психическим заболеванием, в связи с чем, уволен из экспертного заведения и даже не смог в суде дать показания.

Осужденный в своей апелляции указывает на то, что досудебное следствие по уголовному делу было окончено в нарушении требований ст.120 УПК Украины, по истечении срока досудебного следствия, обвинение ему было предъявлено также по истечении срока производства досудебного следствия. Так, 15.09.2010г. в отношении него было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст.368 ч.2 УК Украины. После истечения 6-месячного срока досудебного следствия и выполнения требований ст.218 УПК Украины дело было направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения, однако было возвращено следователю, при этом сроки следствия продлены не были. После истечения 6-месячного срока следствия, 18.03.11г. действия осужденного были переквалифицированы со ст.368 ч.2 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины и возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.364, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 УК Украины. Однако, номер дела у этих дел, в том числе и при возбуждении нового уголовного дела, один и тот же -11077020161.

Также осужденный указывает на то, что досудебное следствие приостанавливалось, согласно постановления следователя от 23.01.11г. (это был день недели - воскресенье) и возобновлялось постановлением от 23.02.11г., а в материалах дела имеется больничный лист, выданный на его имя Амбулаторией семейной медицины, которая расположена в Сакском районе Крыма, кроме того, вышеуказанный больничный лист выдан врачом ОСОБА_17 на его имя с 23.01.2011г. по 23.02.2011г. по причине заболевания им гипертонией. В данной больнице осужденный никогда не был, кроме того, его фамилия в этом больничном листе вместо ОСОБА_7 - ОСОБА_7. Однако, при выполнении требований ст.218 УПК и ознакомлении с уголовным делом на досудебном следствии, данного больничного листа в деле не было.

Кроме того, осужденный указывает, что в момент вынесения постановления о приостановлении следствия, дело находилось на экспертизе и с ним никаких следственный действий не проводилось, к следователю он не вызывался. Ни он, ни его защитник ходатайств о приостановлении следствия в связи с его болезнью не заявляли. Больничный лист он не предоставлял. Гипертонической болезнью он никогда не болел. Он прописан в Симферополе, и его лечащий врач находится в 7-й городской больнице. Каким образом и на каком основании был выдан больничный лист по диагнозу гипертония в Сакском районе еще и на 1 месяц без проведения ВКК ему не известно.

В своих возражениях на апелляцию осужденного ОСОБА_7 прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, Волков В.В., просит приговор суда в части, касающейся доводов апелляции осужденного, оставить без изменения, а апелляцию осужденного - без удовлетворения.

Заслушав докладчика, осужденного ОСОБА_7 и его адвоката ОСОБА_6, поддержавших апелляцию осужденного и возражавших против доводов апелляции прокурора, прокурора, возражавшего против доводов апелляции осужденного ОСОБА_7 и поддержавшего свою апелляцию, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей полагает, что апелляции подлежат удовлетворению частично, а приговор суда в порядке ст.365 УПК Украины подлежит отмене с направлением уголовного дела для производства дополнительного расследования.

В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.

В соответствии со ст.367 УПК Украины основаниями для отмены или изменения приговора являются существенные нарушения УПК Украины.

В соответствии со ст.370 УПК Украины существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона являются такие нарушения требований УПК Украины, которые воспрепятствовали или могли воспрепятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.

Так, в соответствии с п.2 ч.1 ст.206 УПК Украины досудебное следствие по уголовному делу приостанавливается в случаях, когда психическое или иное тяжелое заболевание обвиняемого препятствует окончанию производства по делу.

В соответствии с ч.1 ст.208 УПК Украины в случаях, когда следствием будет установлено, что обвиняемый после совершения преступления временно тяжело заболел, следователь приостанавливает производство по делу с соблюдением требований ч.2 ст.206 УПК Украины до выздоровления обвиняемого.

Как следует из материалов дела, постановлением следователя по ОВД прокуратуры АРК Михейченкова М.М. от 23.01.2011 года (т.3 л.д.157) проведение досудебного следствия приостановлено в связи с болезнью обвиняемого ОСОБА_7 на основании листка нетрудоспособности (т.3 л.д.156).

В материалах дела (л.д.156 т.3) имеется фотокопия листка нетрудоспособности, заверенная следователем, как идентичная оригиналу, согласно которому больничный ОСОБА_7 был открыт 23 января 2011 года (не рабочий день) и закрыт 23 февраля 2011 года врачом Фрунзенской амбулаторией семейной медицины ОСОБА_17

Согласно материалам дела, досудебное следствие фактически было приостановлено с учетом закрытого больничного листа, то есть только после 23 февраля 2011 года, что не соответствует дате постановления следователя по ОВД прокуратуры АРК Михейченкова М.М., имеющегося в уголовном деле (т.3 л.д.157).

Вместе с тем, при рассмотрении судом данного уголовного дела указанным обстоятельствам суд не дал надлежащей правовой оценке.

Так, суд первой инстанции, не обратил внимания на то, что лист нетрудоспособности обвиняемому ОСОБА_7 23.01.2011 года врачом Фрунзенской амбулаторией семейной медицины ОСОБА_17 не выдавался.

Кроме того, не была дана оценка тому обстоятельству, что 23 января 2011 года было приостановлено досудебное следствие на основании больничного листа, закрытого 23 февраля 2011 года, то есть спустя 1 месяц после приостановления досудебного следствия, по данному делу, что может указать на элементы фальсификации уголовного дела.

Указанные обстоятельства, установлены постановлением прокурора следственного отдела прокуратуры АРК от 03.03.2012 года, приобщенном в ходе проведения апелляционного следствия, и что, по мнению коллегии судей, могут поставить под сомнения допустимость доказательств по данному уголовному делу, добытых после 23 января 2011 года.

Кроме того, согласно ст.120 УПК Украины досудебное следствие по уголовным делам должно быть закончено в течение двух месяцев. Этот срок может быть продлен районным, городским прокурором, военным прокурором армии, флотилии, соединения, гарнизона и приравненным к ним прокурором в случае невозможности закончить расследование - до трех месяцев.

По особо сложным делам срок досудебного следствия, может быть продлен прокурором АРК или их заместителями на основании мотивированного постановления следователя - до шести месяцев.

Так, в материалах дела (л.д.136-140 т.3) имеется незаверенная никем фотокопия постановления следователя о возбуждении ходатайства о продлении срока досудебного следствия по уголовному делу от 13.01.2011 года, что вызывает сомнение о продлении досудебного следствия до 6 месяцев, то есть до 15 марта 2011 года.

Такие обстоятельства препятствовали и препятствуют суду первой инстанции полно и всесторонне рассмотреть уголовное дело с вынесением законного, обоснованного и справедливого приговора.

Указанные нарушения являются существенными и влекут отмену приговора с возвращением дела для дополнительного расследования, поскольку не могут быть устранены в ходе нового судебного разбирательства по делу.

В ходе дополнительного расследования органам досудебного следствия необходимо в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства устранить все указанные допущенные нарушения УПК Украины, дать оценку всем имеющимся по делу доказательствам и в зависимости от полученного, дать правовую оценку действиям ОСОБА_7, после чего предъявить ему обвинение в соответствии с требованиями ст.132 УПК Украины, и решить вопрос о направлении дела в суд.

Кроме того, в ходе дополнительного расследования, а так же при новом судебном рассмотрении дела, необходимо проверить все остальные доводы, приведенные апеллянтами, после чего постановить законное и обоснованное решение по делу.

С учетом изложенного, коллегия судей находит апелляции осужденного ОСОБА_7 и прокурора подлежащих удовлетворению частично, а приговор суда - подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору АРК для проведения дополнительного расследования, в ходе которого устранить недостатки, указанные в мотивировочной части настоящего определения.

Руководствуясь ст.ст.362, 365-366 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, Волкова В.В. и осужденного ОСОБА_7 - удовлетворить частично.

В порядке ст. 365 УПК Украины приговор Центрального районного суда г. Симферополя АРК от 27 января 2012 года в отношении ОСОБА_7 отменить, уголовное дело возвратить прокурору АРК для производства дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_7 оставить прежней - подписку о невыезде.

С У Д Ь И:

Трясун Ю.Р. Радионов И.И. Топчий В.Н.