копія

Справа 1/2218/296/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.

№11/2290/392/2012 року

Категорія: ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.06.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого -судді Ващенка С.Є.,

суддів Бондар В.В., Кобріна І.Г.,

з участю секретаря Кузічкіної М.В.,

прокурора Смакогуза І.А.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, інваліда ІІ групи довічно, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.364 КК України -у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, на 2 роки;

- за ч.2 ст.366 КК України -у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, на 2 роки.

Долю речових докази у справі - документи вирішено залишити при матеріалах кримінальної справи.

Стягнуто із ОСОБА_1 3045,74 грн. судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області.

Вимоги щодо стягнення із ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області (одержувач - НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, р/р 35228001000040. МФО 815013. код 25575309 «за дослідження 22») 1647,48 грн. судових витрат -залишено без задоволення.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

„Згідно п. б ч.1 ст.12 Земельного Кодексу України, до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Статтею 118 Земельного Кодексу України передбачено, що громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки.

Рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо приватизації земельних ділянок приймається у місячний строк на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки.

Пунктом 34 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання регулювання земельних відносин.

Протягом грудня 2006 -квітня 2007 років ОСОБА_1, перебуваючи на посаді Пироговецького сільського голови, будучи службовою особою, умисно всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, в порушення вище вказаних вимог п.б ч.1 ст.12. ст.118 Земельного кодексу України, п.34 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»склав, підписав, скріпив печаткою та видав завідомо неправдиві рішення сесії Пироговецької сільської ради, зокрема:

рішення № 4 сесії Пироговецької сільської ради від 18.12.2006 року про надання в приватну власність земельної ділянки:

- ОСОБА_3 -площею 0,15 га по АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд;

- ОСОБА_4 - площею 0.15 га по АДРЕСА_3 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд;

- собі (ОСОБА_5С.) - площею 0,15 га по АДРЕСА_4 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд;

- ОСОБА_6 - площею 0.15 га по АДРЕСА_5 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд;

- ОСОБА_7 - площею 0.15 га по АДРЕСА_6 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд;

- ОСОБА_8 - площею 0.15 га по АДРЕСА_7 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд;

- ОСОБА_9 - площею 0,15 га по АДРЕСА_8 для будівництва та обслуговування жилого будинку. господарських будівель та споруд;

- ОСОБА_10 - площею 0,15 га по АДРЕСА_9 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, -

на підставі вказаних, завідомо неправдивих рішень сесії Пироговецької сільської ради №4 від 18.12.2006 року, протягом листопада-грудня 2007 року, приватним підприємцем ОСОБА_11 (м. Хмельницький) для ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 виготовлена технічна документація із землеустрою, щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та вказаними громадянами отримано державні акти на право власності на земельні ділянки, внаслідок чого незаконно вилучено 1.20 га земель Пироговецької сільської ради. Вартість вказаних земель згідно грошової оцінки складає 49200 грн.;

рішення №3 сесії Пироговецької сільської Ради від 18.08.2007 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, згідно якого громадянам ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_12 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок площею по 2 га кожному та ОСОБА_20 - 1 га у с. Червона Зірка на території Пироговецької сільської ради Хмельницького району для ведення особистого селянського господарства, - при цьому ОСОБА_1 достовірно знав, що таке питання на розгляд сесії Пироговецької сільської ради не виносилося і рішення не приймалося, -

на підставі вказаного рішення сесії Пироговецької сільської ради, Хмельницьким БТІ вказаним громадянам виготовлений проект землеустрою щодо відведення їм земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства у с. Червона Зірка загальною площею 17 га.

Надалі, у вересні 2007 року ОСОБА_1, перебуваючи на посаді Пироговецького сільського голови, будучи службовою особою, умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах третіх осіб, склав та видав завідомо неправдиве рішення №2 Пироговецької сільської Ради від 22.09.2007 року «Про затвердження проекту землеустрою та передачу в приватну власність земельних ділянок», згідно якого громадянам ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18. ОСОБА_19, ОСОБА_12 затверджено проект землеустрою та передано в приватну власність земельні ділянки площею по 2 га кожному та ОСОБА_20 - 1 га у с. Червона Зірка на території Пироговецької сільської ради Хмельницького району для ведення особистого селянського господарства.

На підставі вказаного завідомо неправдивого рішення № 2 сесії Пироговецької сільської ради від 22.09.2007 року вказаним громадянам 04.10.2007 року видано державні акти на право власності на земельні ділянки, внаслідок чого незаконно вилучено 17 га земель Пироговецької сільської ради. Вартість вказаних земель згідно грошової оцінки складає 155166 грн.

Крім цього, протягом жовтня-листопада 2007 року ОСОБА_1, перебуваючи на посаді Пироговецького сільського голови, будучи службовою особою, умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах третіх осіб, склав та видав завідомо неправдиве рішення № 2 сесії Пироговецької сільської ради від 03.11.2007 року «Про передачу в приватну власність земельних ділянок», згідно якого громадянину ОСОБА_21 надано у приватну власність, безкоштовно, земельну ділянку площею 0.2015га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд у АДРЕСА_10.

У порушення тих же, вище вказаних, вимог законодавства ОСОБА_1 протягом серпня 2007 року, перебуваючи на посаді Пироговецького сільського голови, будучи службовою особою, умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах третіх осіб, склав, підписав, скріпив печаткою Пироговецької сільської ради та видав завідомо неправдиве рішення №2 сесії Пироговецької сільської Ради від 8.11.2007 року «Про передачу в приватну власність земельних ділянок», згідно якого громадянину ОСОБА_21 надано у приватну власність, безкоштовно, земельну ділянку пощею 0,2015 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд у с. Пирогівці по пров. Чкалова,м1, достовірно знаючи, що таке питання на розгляд сесії Пироговецької сільської ради не виносилося і рішення не приймалося.

На підставі вказаного рішення сесії Пироговецької сільської ради, Хмельницьким БТІ вказаному громадянину виготовлена технічна документація із землеустрою, щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку для будівництва та обслуговування, жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та ОСОБА_21, отримано державний акт на право власності на земельні ділянки, внаслідок чого незаконно вилучено 0,2015 га земель Пироговецької сільської ради. Вартість вказаної земельної ділянки, згідно нормативної грошової оцінки, складає 9470,50 грн.

Всього, внаслідок видачі ОСОБА_1 вищевказаних завідомо неправдивих рішень сесій та довідок незаконно вилучено 18,4015 га земель Пироговецької сільської Ради загальною вартістю 213786,50 грн., чим спричинено тяжких наслідків державним інтересам".

В апеляції засуджений просить вирок змінити, застосувавши до нього ст.75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановити відповідний іспитовий строк. При цьому посилається на те, що він є пенсіонером за віком і інвалідом ІІ групи довічно, характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому та сприяв розкриттю злочину, з початку розслідування справи багато пережив і постійно хворіє, має хвору дружину; що цивільного позову у справі не заявлено, від сплати судових витрат він не ухилявся і частину їх сплатив, а обтяжуючих обставин немає. Зазначає, що він не представляє жодної небезпеки для суспільства. Звертає увагу на те, що значну частину землі, у незаконному виділенні якої він обвинувачується і вартість якої є складовою визначених обвинуваченням тяжких наслідків, Пирогівська сільська рада як повноправний орган місцевої влади вже передала у власність жителям сіл на території цієї сільської ради, зокрема, ОСОБА_22, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_23 та йому (ОСОБА_1) -по 0,15 га кожному, ОСОБА_21 -20 га, а також ОСОБА_24 - 2 га, але вже у встановленому законом порядку, тобто в цій частині негативні наслідки від його посягань усунено.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, у томі числі шляхом часткового проведення судового слідства, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах і сторонами не оспорюються.

Вид та строк основного та додаткового покарання, у тому числі за сукупністю злочинів, ОСОБА_1 визначене з дотриманням вимог ст.65 КК України.

При цьому суд врахував суспільну небезпеку скоєного, дані про його особу, визнав обставинами, що пом'якшують покарання, щире каяття, те що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є інвалідом ІІ групи довічно, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.

Разом з тим суд не врахував наявні у справі відомості про те, що засуджений, крім наведеного, є пенсіонером за віком, переніс два інсульти, свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю та сприяв розкриттю злочину, за період проведення досудового слідства та розгляду справи в судах різних інстанцій упродовж чотирьох років ніяких порушень не допускав, його дружина та він постійно хворіють, що також є пом'якшуючими обставинами.

Як видно з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2011 року, скасовуючи попередній вирок у цій справі з підстав неправильного застосування до засудженого положень ст.75 КК України, він виходив з того, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та наслідки, які настали в результаті протиправних дій ОСОБА_1; що висновок суду про щирість каяття засудженого є сумнівним, оскільки, визнаючи свою винуватість, він вказував, що зазначені дії є наслідком його халатності; що при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на те, що його пенсійне посвідчення інваліда третьої групи видане на строк до травня 2010 року з обов'язковим черговим переоглядом у квітні 2010 року, тобто, що на момент постановлення вироку (9 листопада 2010 року) термін дії цього посвідчення минув. Вищий спеціалізований суду України, приймаючи таке рішення, звернув увагу й на те, що іншого посвідчення, яке підтверджувало б його інвалідність на час постановлення рішень у справі, ОСОБА_1 не надав ні апеляційному суду (який залишив вирок без зміни), ні суду касаційної інстанції.

Таким чином з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ видно, що на час прийняття рішення йому не було відомо про перенесення ОСОБА_1 у 2011 році другого інсульту та про те, що рішенням №6 від 1 жовтня 2011 року шостої сесії Пироговецької сільської ради Хмельницького району громадянам ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_9 та ОСОБА_23 за їх повторними заявами надано дозвіл (погодження) на розробку технічної документації із землеустрою для складання документу, що посвідчує право власності на земельні ділянки по 0,15 га кожному в АДРЕСА_2 відповідно, та ОСОБА_15 надано такий дозвіл на земельну ділянку площею 2 га.

З огляду на викладене, наведені вище відомості щодо тяжкості злочинів, дані про особу засудженого і пом'якшуючі обставини в сукупності, з урахуванням того, що внаслідок перенесеного засудженим інсульту порушення координації його рухів та мови є очевидними, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного основного покарання.

Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував ст.75 КК України, яка підлягала застосуванню. Тому, відповідно до ст.ст.371, 373 КПК України, вирок в цій частині слід змінити: звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з призначенням йому іспитового строку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання звільнити з випробуванням, встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко