АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/452/2012
Головуючий по 1-й інстанції Альошина
Суддя-доповідач: Давиденко Е. В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого - судді Давиденка Е.В.
суддів Томилка В.П., Корсун О.М.
з участю прокурора Расюка В.В.
захисника ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора Сіряк Т.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції із внесеними змінами, та засудженого ОСОБА_3 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15.02.2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком: Коломієць Руслан Юрійовчиа, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Наталівка Гребінківського району Полтавської області, українець, громадянин України, із середньо освітою, не одружений, не працює, мешкає за адресою АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 12.09.2000 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.206, ч.3 ст.81, ст..44, ч.2 ст.17, ч.2 ст.145, ст.44, ч.2 ст.145, ст.44, cт.42 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 25.11.2002 року Миргородським районним судом за ч.1 ст.121, ч.1 ст.129, ч.2 ст.350, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 10.07.2008 року по відбуттю строку покарання, -
засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_3 визнаний винуватим та засуджений за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, вчинений за наступних обставин.
30 травня 2011 року близько 16 год. 00 хв. в с. Хомутець Миргородського району ОСОБА_3 незаконно зберігав з метою збуту та збув залегендованій особі ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 89,66 г.
Не погодившись з таким судовим рішенням, прокурор подав апеляцію з внесеними змінами, в якій зазначив, що дізнання і досудове слідство по справі проведено неповно, залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме не з'ясовано джерело походження наркотичного засобу у ОСОБА_3 та не дана юридична оцінка його діям, не усунуто суперечності в показаннях свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та понятих, в присутності яких відбувалося затримання обшук і вилучення грошей у ОСОБА_3 і ОСОБА_8, не допитаний в якості свідка експерт ОСОБА_9 щодо обставин проведення оперативної закупки, не проведено впізнання із закупником ОСОБА_5 ОСОБА_8 для з'ясування його присутності при збуті наркотичного засобу. З огляду на наведене, прокурор просив вирок суду скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 направити прокурору для організації додаткового розслідування.
Засуджений ОСОБА_3 в апеляції вказував, що не збував канабіс, матеріали кримінальної справи щодо нього фальсифіковані працівниками міліції, обвинувальний вирок є необґрунтованим, в матеріалах справи немає доказів його вини в збуті наркотичних засобів, окрім суперечливих показань свідків, більшість з яких є працівниками міліції, тобто є заінтересованими особами. Просив прийняти по справі законне рішення.
Заслухавши доповідача, думку прокурора Расюка В.В., який підтримав подану апеляцію з внесеними змінами, просив скасувати вирок суду, а кримінальну справу направити прокурору для організації додаткового розслідування, засудженого ОСОБА_3, який стверджував, що не збував канабіс, просив вирок суду, а провадження по кримінальній справі закрити, захисника ОСОБА_2, який підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_3, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити повністю, а апеляцію засудженого задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
Статтею 22 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
Вказані вимоги Закону не були виконані органами досудового слідства.
Так, відповідно до п. 1.4. Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності затвердженої наказом СБУ, МВС України, ДПА України №1065 від 30.11.2001 року зареєстрованої в Міністерстві Юстиції України від 19.12.2001 року за №1051/6242 (далі Інструкція), підставою для проведення оперативної закупівлі є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому порядку, про зайняття особою протиправною діяльністю, що потребують перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів у межах заведеної оперативно-розшукової справи.
Проте у справі не міститься мотивованого рапорту оперативного працівника або інші повідомлення про наявність інформації щодо збуту ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс до проведення оперативних закупок та до порушення кримінальної справи (т.1 а.с.1, 3, 23, 63).
Також з матеріалів справи вбачається, що не було з'ясовано джерело походження наркотичного засобу у ОСОБА_3
Згідно з вимогами п.2.5. Інструкції, перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є в покупця, а також зазначаються серії і номери виданих грошових купюр та їх номінали.
Зі змісту протоколу огляду покупця ОСОБА_5 від 30.05.2011 року вбачається, що він був складений 30 травня 2011 року о 15 год. 35 хв. в м. Миргород. Проте за обвинуваченням оперативна закупка була проведена 30 травня 2011 року близько 16 год. 00 хв. в с. Хомутець Миргородського району Полтавської області, а також поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в своїх поясненнях підтвердили, що огляд закупника ОСОБА_5 проводився в с. Хомутець Миргородського району. Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне з'ясувати та уточнити місце і час складання протоколу огляду покупця ОСОБА_5 від 30.05.2011 року (т.1 а.с.64).
Колегія суддів вважає, що потребує з'ясування дійсний час затримання обвинуваченого ОСОБА_3
Так, з протоколу оперативної закупки вбачається, що оперативна закупка була проведена 30 травня 2011 року в час з 15 год. 40 хв. по 16 год. 05 хв. в с. Хомутець поблизу сільського клубу (т.1 а.с.65). Під час проведення оперативної закупки не проводилося зовнішнє спостереження та аудіо-, відео-, фотофіксація дій, які б могли підтвердити протиправну діяльність продавця ОСОБА_3
Разом з тим, в матеріалах справи, є протокол обшуку ОСОБА_3, складений 30 травня 2011 року в час з 17 год. 41 хв. до 18 год. 00 хв. в с. Хомутець в присутності понятих, з якого вбачається, що ОСОБА_3 був в цей час затриманий і у нього виявлено та вилучено помічені люмінофором 4 грошові купюри номіналом по 50 грн. на загальну суму 200 грн., які використовувалися при проведенні оперативної закупівлі (т.2 а.с. 16-22). Факт затримання саме в цей час та у вказаному місці підтверджений всіма учасниками процесу, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_3, свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які були понятими при обшуку, а також мешканцями села ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7
Проте в матеріалах справи є протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.05.2011 року, складений слідчим, з якого вбачається, що ОСОБА_3 був затриманий 31 травня 2011 року о 21 год. 45 хв. в приміщенні Миргородського МВ УМВС України в Полтавській області (т.1 а.с.84).
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне встановити фактичний час затримання ОСОБА_3 З'ясувати де знаходився ОСОБА_3 після проведення обшуку 30 травня 2011 року о 18 год. 00 хв. до затримання в райвідділі міліції 31 травня 2011 року о 21 год. 45 хв.
Разом з тим, згідно з протоколом обшуку особи від 30.05.2011 року, у ОСОБА_3, в присутності понятих було виявлено та вилучено помічені люмінофором 4 грошові купюри номіналом по 50 грн. загальною вартістю 200 грн., які використовувалися при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу (т.2 а.с. 16-22).
Проте з пояснень свідків та обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_3 був затриманий на вулиці Леніна в с. Хомутець, а його обшук був проведений в середині автомобіля. З пояснень ОСОБА_3, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13,, які були понятими при обшуку, свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, мешканців села, вбачається, що в цьому автомобілі вікна були тоновані, понятих не було в середині автомобіля, вони стояли зовні за 6 метрів від автомобіля.
Пояснення свідків з цього приводу суперечливі.
Так, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які були понятими при обшуку, стверджували, що бачили як працівниками міліції проводили обшук ОСОБА_3, під час якого у нього було вилучено гроші. Разом з тим, з їх пояснень вбачається, що вони стояли зовні автомобіля на відстані 5-6 метрів і дивилися на слідчу дію через лобове скло. При цьому ОСОБА_3 сидів на задньому сидінні автомобіля ближче до середини, між працівниками міліції, його обшукував працівник міліції який сидів на передньому сидінні.
Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в суді пояснили, що перебували на вулиці в с. Хомутець, бачили як ОСОБА_3 йшов разом з ОСОБА_8 по дорозі. Біля них різко зупинилися два автомобілі, з яких вибігли чоловіки. Вони відразу схопили ОСОБА_3 і посадили в автомобіль. ОСОБА_8 почав тікати, проте його також схопили і посадили в іншій автомобіль. Вони були дуже близько до місця пригоди біля автомобіля, в якому був ОСОБА_3, проте не бачили, що відбувалося в автомобілі, не бачили де сидів ОСОБА_3 та як у нього вилучалися гроші, оскільки в цьому автомобілі були зачинені вікна та двері, крім того вікна були тоновані.
З огляду на наведені суперечності, колегія суддів вважає за необхідне перевірити показання свідків, шляхом проведення відтворення обстановки та обставин події проведення обшуку з їх участю, з'ясувати чи могли свідки реально бачити як у ОСОБА_3 в середині автомобіля з тонованими вікнами вилучалися гроші.
Підлягають перевірці пояснення ОСОБА_3 про те, що після затримання його та ОСОБА_8 працівники міліції посадили його в свій автомобіль із тонованими вікнами, закрили двері, сказали, що він вчинив злочин. При цьому один з працівників міліції показав йому грошові купюри номіналом по 50 грн. і сказав, що вони складуть протокол про те, що ці гроші вилучили у нього. Після цього вони дійсно склали такий протокол, а його затримали, відвезли в райвідділ, де застосовували недозволені методи слідства вимагаючи написати пояснення про визнання себе винуватим у вчиненні збуту наркотичних засобів.
А тому колегія суддів вважає за необхідне перевірити показання ОСОБА_3 про те, що працівники міліції застосовували до нього недозволені методи слідства. Так, необхідно провести допит працівників міліції, під час якого з'ясувати підстави проведення обшуку ОСОБА_3 не на вулиці, де його затримали, а в середині автомобіля з тонованими вікнами, в який не запросили понятих. При цьому необхідно також той факт, що з початку ОСОБА_3 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні 5 епізодів збуту наркотичного засобу канабісу ОСОБА_14 та ОСОБА_5 і зібрано підтверджуючи докази, в тому числі пояснення закупників, але при допиті в суді ОСОБА_5 показав, що приймав участь в оперативній закупівлі лише один раз, а також враховуючи той факт, що пояснення ОСОБА_3 про перевірку його алібі безпідставно всупереч вимогам Закону не перевірялися, а навпаки слідчий СВ Миргородського МВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_15 виніс постанову від 25.08.2011 року про відмову в задоволенні відповідного клопотання, обґрунтовуючи це тим, що по справі зібрано достатньо доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів (т. 2 а.с. 64).
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи немає відомостей про те, що під час проведення обшуку, коли відповідно до протоколу слідчого у ОСОБА_3 було вилучено гроші, помічені люмінофором, слідчий або присутній експерт брали змиви з рук ОСОБА_3 Колегія суддів вважає за необхідне допитати працівників міліції, які проводили затримання та обшук ОСОБА_3, а також присутнього експерта ОСОБА_9, з'ясувати чи бралися змиви з рук ОСОБА_3 під час його обшуку та вилучення грошей, якщо так, то чи було знайдено на них залишки люмінофору, яким помічалися гроші при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу, якщо ні, то з'ясувати причини, з яких не було проведено таку слідчу дію.
Колегія суддів вважає за необхідне перевірити показання закупника ОСОБА_5, які він дав в судовому засіданні про те, що коли 30 травня 2011 року в с. Хомутець він купив у ОСОБА_3 канабіс, з останнім був ще один чоловік.
А тому необхідно ретельно перевірити показання ОСОБА_5, в тому числі шляхом відтворення обстановки та обставин події, а також встановити та допитати особу, яка була присутньою при продажу канабіса з ОСОБА_3, провести за участю ОСОБА_5 впізнання ОСОБА_3, з'ясувавши чи є він особою, яка продала наркотичний засіб, та впізнання ОСОБА_8 з'ясувавши, чи є він тією другою особою, яка була присутня при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, та обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні додаткового розслідування, необхідно перевірити, чи не було придбання і збут особливо небезпечної психотропної речовини підбурюванням з боку працівників міліції.
Отже, зазначені вище обставини дають підстави вважати, що досудове слідство в справі проведено неповно, однобічно та необ'єктивно, внаслідок чого залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких могло мати суттєве значення для правильного розгляду справи, суд першої інстанції не усунув недоліки досудового слідства та передчасно визнав винуватим ОСОБА_3 у вчиненні злочину, а тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню направити прокурору для організації додаткового слідства.
В процесі додаткового слідства необхідно належним чином усунути неповноту та однобічність досудового слідства, шляхом з'ясування обставин, зазначених в цій ухвалі, перевірити доводи обвинуваченого про фальсифікацію матеріалів справи, вжити інші передбачені законом заходи для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття по даній справі законного і обґрунтованого рішення. В залежності від добутих доказів вирішити питання про відповідальність обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити обраний щодо ОСОБА_3 запобіжний захід з взяття під варту на підписку про невиїзд, враховуючи те, що злочин, в якому йому пред'явлено обвинувачення не є насильницьким, свідки по справі вже допитані, а тому не має підстав вважати, що він зможе перешкоджати встановленню істини у справі шляхом впливу на свідків. Колегія судів вважає, що на даний час менш суворий запобіжний захід буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_3
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію з внесеними змінами прокурора Сіряк Т.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити повністю.
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15.02.2012 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Миргородської міжрайонної прокуратури для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 змінити з взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
Головуючий: Е. В. Давиденко
Судді: