Справа № 1-917/2011 Провадження №11/0390/352/2012 Головуючий у 1 інстанції:Каліновська В.С.
Категорія:ч.ч..3,4 ст. 358 КК України Доповідач: Матвієнко Н. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 червня 2012 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді Матвієнко Н. В.,
суддів - Лозовського А.О., Пазюка О.С.,
при секретарі Лінік Т.В.,
з участю прокурора Ковальчука О.В.,
засудженого - ОСОБА_1,
захисника - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 20 березня 2012 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Піддубці Луцького району, житель АДРЕСА_1, громадянин України, одружений, непрацюючий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, раніше судимий: 1. вироком Луцького міськрайонного суду від 23 серпня 2007 року за ч.ч.1, 2 ст.364, ч.ч.1, 2 ст.366 КК України із застосуванням ст.ст. 70 ч.1, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, з іспитовим строком 3 роки. Постановою Луцького міськрайонного суду від 24.05.2011 року звільнений від відбуття покарання після закінчення іспитового строку;
2. вироком Луцького міськрайонного суду від 12 листопада 2008 року за ч.ч.1, 2 ст.364, ч.ч.1, 2 ст.366 КК України із застосуванням ч.ч.1,4 ст.70, ст.ст. 75, 76 КК України на 5 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Верховного суду України від 24.11.2009 року вирок скасований, а справа скерована на новий судовий розгляд. Вироком Луцького міськрайонного суду від 24.06.2011 року засуджений за ч.ч.1, 2 ст. 364, ч.ч.1, 2 ст.366 КК України із застосуванням ч.2 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки зі сплатою 8 500 грн. штрафу. Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 20.09.2011 року даний вирок в частині засудження за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України змінений,
провадження у справі закрито на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України та постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України з призначеним покаранням із застосуванням ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, -
- засуджений за ч.3 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України - на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбування ОСОБА_1 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 24 червня 2011 року - 3 роки 8 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки 6 місяців, перевівши у відповідності до вимог ст. 72 КК України менш суворий вид покарання в більш суворий, остаточно призначено до відбування ОСОБА_1 4 роки 8 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді підписки про невиїзд до вступу вироку в законну силу змінено на взяття під варту.
Строк відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з 20 березня 2012 року, зарахувавши у нього термін перебування під вартою з 04 по 16 червня 2011 року включно та з 15 жовтня 2011 року по 20 березня 2012 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 2 870 грн. 28 коп. судових витрат.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Даним вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що в січні 2011 року , отримавши від гр. ОСОБА_3 державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯД № 273134, виданого на ім'я ОСОБА_4, на який був відсутній підпис голови Підгайцівської сільської ради та відтиск печатки даної ради, усвідомлюючи, що рішення сесії Підгайцівської сільської ради № 22-19 від 23.09.2005 р. та договір купівлі продажу від 31.10.2006 р., укладений між ним і ОСОБА_4 вироком Луцького міськрайонного суду від 23.08.2007 р. визнано підробленим, в період з 01 по 16 лютого 2011 року за попередньою змовою з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, яка підробила підпис голови Підгайцівської сільської ради, завірив підроблені підписи відтиском підробленої гербової печатки Підгайцівської сільської ради.
Продовжуючи діяти в інтересах ОСОБА_4, ОСОБА_1 18.02.2011 року, достовірно знаючи, що вищевказаний державний акт підроблений, з метою отримання технічної документації на земельну ділянку та присвоєння кадастрового номеру надав його директору ТзОВ «Горизонт».
В апеляції та доповненні до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю
призначеного ОСОБА_1 покарання. Посилається на те, що судом при призначенні покарання невірно застосовано ст.71 КК України, оскільки злочин був вчинений ОСОБА_1 до постановлення попереднього вироку, тому застосуванню підлягала в даному випадку ч.4 ст.70 КК України. Крім того посилається на те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості із-за неправильного застосування кримінального закону.
В апеляції захисник засудженого - ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_1, у зв'язку з недоведеністю його вини у вчинені злочинів. Посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує на те, що ні досудовим слідством, ні судом не доведено, що ОСОБА_1 виготовляв та користувався дублікатом гербової печатки і ставив підпис на бланках, а свідків, які б підтвердили ці обставини не встановлено. Крім того, висновком експертизи підтверджено, що підпис на бланках вчинений не ОСОБА_1, а іншою особою. Також не доведено і попередньої змови засудженого з іншою особою, оскільки не встановлено з ким і коли він домовлявся про вчинення злочину. Оскільки доказів його винуватості не здобуто, то у відповідності до закону всі сумніви у доведеності вини засудженого повинні трактуватися на його користь.
Аналогічні доводи зазначені в апеляції засудженого ОСОБА_1, який також просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, яким його виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи апеляцій, засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які свої апеляції підтримали, прокурора, який підтримав свою апеляцію, а апеляції засудженого та його захисника залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи та провівши часткове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника до задоволення не підлягають, а апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 своєї вини у вчинених злочинах не визнав, проте його винуватість у їх вчиненні доведена зібраними у справі і дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом дана належна оцінка.
Так, з показаннями свідка ОСОБА_3 вбачається, що у 2006 році через посередника ОСОБА_4 звернувся до Підгайцівської сільської ради про виділення земельної ділянки. Дана заява рішенням ради було задоволена. Виготовленням документації займалось ТзОВ «Горизонт», яким був виготовлений державний акт на право власності на земельну ділянку, але вони не були підписані ОСОБА_1, який був на той час головою Підгайцівської сільської ради у зв'язку з його відстороненням від даної посади. Тому з проханням про підписання акту звертався до новопризначеного голови - ОСОБА_5, який даний акт підписати відмовився, що підтвердив свідок ОСОБА_5
Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що в лютому 2011 року до неї звертався засуджений ОСОБА_1 з проханням занести до секретаря Підгайцівської сільської ради ОСОБА_7 підписані акти на землю, щоб остання поставила на них печатки, що вона і зробила. Проте ОСОБА_7 відмовилась ставити печатку, пояснивши, що підписи на актах зроблені не ОСОБА_5
Дані показання підтвердила свідок ОСОБА_7, пояснивши, що коли ОСОБА_6 просила на прохання ОСОБА_1 поставити печатку ради на акти на землю, вона відмовилась це зробити, тому що підписи ОСОБА_5 на актах були підроблені.
Згідно висновків експертів № 427 від 25.07.2011 року та 483 від 23.08.2011 року підписи на бланках державних актів виконані не ОСОБА_5, а іншою особою, чим підтверджуються показання свідків.
З показань свідка ОСОБА_8, голови Підгайцівської сільської ради, вбачається, що йому свідок ОСОБА_7 розповіла про те, що ОСОБА_1 через ОСОБА_6 просив її поставити печатку на акти на землю. В даному проханні вона йому відмовила, тому що підписи ОСОБА_5 в актах були підроблені. В подальшому після розмови з засудженим, останній віддав печатку, чорнило та подушку до печатки, які були вилучені працівниками міліції після повідомлення ним про дану подію.
Висновком експерта № 426 від 22.07.2011 року підтверджується, що саме цією печаткою, яка була передана ОСОБА_1 свідку ОСОБА_8, було зроблено відтиск на бланках державних актів,
З показань директора ТзОВ «Горизонт» - ОСОБА_9 вбачається, що у лютому місяці 2011 року ОСОБА_1 приніс йому належним чином оформлені та завірені державні акти на ім'я ОСОБА_4 разом з чеком про оплату роботи, які товариство мало передати для реєстрації в Державний земельний кадастр, проте документи були вилучені працівниками міліції. Державний акт на дану земельну ділянку на ім'я ОСОБА_4 вироблявся товариством ще у 2007 році у двох примірниках, але технічна документація не оформлялась, оскільки тоді не була проведена оплата за роботу.
З вироку Луцького міськрайонного суду від 23 серпня 2007 року вбачається, що ОСОБА_1 був засуджений за складання та видачу завідомо неправдивого документу - рішення сесії Підгайцівської сільської ради № 22-19 від 23.09.2005 року щодо виділення та продажу земельної ділянки ОСОБА_4, тобто рішення сесії по даному факту визнано незаконним. Проте, ОСОБА_1, достовірно знаючи про це, діючи в інтересах ОСОБА_4 продовжував оформлення документів на дану земельну ділянку, підробивши офіційні документи та передавши їх в ТзОВ «Горизонт» для реєстрації в Державний земельний кадастр.
Надавши оцінку всім дослідженим в судовому засіданні доказам, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні підроблення офіційного документу та використанні ним завідомо підробленого документу, тобто за злочини, передбачені ст.358 КК України.
Однак при цьому, судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ч. 3 та ч. 4 ст. 358 КК України в редакції Закону України N 3207-VI від 07.04.2011 року.
Як вбачається з вироку суду, засуджений вчинив злочини у лютому місяці 2011 року, тобто, коли ст.358 КК України діяла в редакції від 11.06.209 року і дії ОСОБА_1 за вчинення підроблення документу за попередньою змовою групою осіб підлягали кваліфікації ч.2 ст.358 КК України, а за використання підробленого документу відповідно за ч.3 ст.358 КК України.
Оскільки, згідно ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність діяння визначається законом, який діяв на час вчинення цього діяння, то дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч. 2 та ч. 3 ст. 358 КК України в редакції, яка була чинною до 07.04.2011 року, та призначити йому покарання в межах санкцій даного закону.
Крім того, судом при призначенні засудженому остаточного покарання невірно застосовано кримінальний закон.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 був засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від до 24.06.2011 року, а злочини, за які він засуджується даним вироком, останнім вчинені в лютому місяці 2011 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання винному повинне призначатися за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, як це зробив суд.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 та призначеного покарання не відповідає вимогам закону, тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.2, ч.3 ст. 358 КК України колегія суддів відповідно до ст.65 КК України враховує характер та ступень суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, які відносяться до середньої та невеликої тяжкості, а також особу засудженого, який раніше судимий, на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.
Враховує колегія суддів також і те, що ОСОБА_1 позитивно характеризується, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З врахуванням вищенаведених обставин в їх сукупності колегія суддів вважає , то ОСОБА_1 слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкцій, передбачених ч.2, ч.3 ст.358 КК України.
Враховуючи, що вироком Луцького міськрайонного суду від до 24.06.2011 року ОСОБА_1 був засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, то колегія суддів вважає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України засудженому ОСОБА_1 слід визначити із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, яке було призначене за попереднім вироком.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365-366, 378 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника залишити без задоволення, а апеляцію помічника прокурора Луцького району задовольнити повністю.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 20 березня 2012 року щодо ОСОБА_1 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання скасувати.
Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_1 з ч.3 ст.358 КК України на ч.2 ст. 358 КК України та з ч.4 ст.358 КК України на ч.3 ст.358 КК України
Призначити ОСОБА_1 покарання:
- за ч.2 ст.358 КК України 2 (два) роки обмеження волі;
- за ч.3 ст.358 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Луцького міськрайонного суду від 24 червня 2011 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_1 набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 15 жовтня 2011 року.
Зарахувати ОСОБА_1 в строк відбуття покарання період його затримання та перебування під вартою з 04 червня 2011 року по 16 червня 2011 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Волинської області, а засудженим ОСОБА_1 - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий
Судді