АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1000/12 Председательствующие 1 инстанции Руснак А.І.

Докладчик Волошко С.Г.

Коллегия судей палаты Апелляционного суда Днепропетровской области по уголовным делам составе:

Председательствующего Волошко С.Г.

Судей Чернусь Е.П., Чебыкина В.П.

с участием прокурора Кальника А.Н.

защитника-адвоката ОСОБА_1

осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3

рассмотрела в открытом судебном заседании 07 июня 2012 года в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции Калиниченко А.В. на постановление Красногвардейского районного суда г. Днепропетровска от 04 апреля 2012 года.

Этим постановлением уголовное дело в отношении: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г. Днепропетровска, гражданина Украины, ранее не судимого,

и

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уроженца г. Днепропетровска, гражданина Украины, ранее судимого:

- 30 октября 2009 года Жовтневым районным судом г. Днепропетровска по ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы, на основании ст. ст. 75, 76 УК Украины освобождённого от отбытия наказания с испытательным сроком два года,

по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 187 ч. 3 УК Украины возвращено прокурору Красногвардейского района г. Днепропетровска для производства дополнительного расследования.

Органами досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обвиняются в совершении преступления при следующих обстоятельствах:

«ОСОБА_3, будучи в состоянии алкогольного опьянения, 01 октября 2010 года, примерно в 18.00 часов, имея умысел на нападение с целью завладения чужим имуществом, находясь возле дома №19 по ул. Макарова в городе Днепропетровске, вступил в предварительный сговор с ОСОБА_5, распределив роли каждого при совершении преступления. Реализуя свой умысел, направленный на нападение с целью завладения чужим имуществом, ОСОБА_6 и ОСОБА_5, через незапертую дверь проникли в помещение торгового киоска, расположенного по АДРЕСА_1, где увидели ранее незнакомую ОСОБА_7, которую определили, как объект своего преступного посягательства. После этого ОСОБА_3, выполняя свою роль в совершении указанного преступления, приблизился к ОСОБА_7 и, угрожая применением насилия опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, направил на ОСОБА_7 заранее приготовленный и принесенный им с собой нож. В это время ОСОБА_5 находился в непосредственной близости от ОСОБА_3 и, действуя согласно отведенной ему роли, наблюдал за окружающей обстановкой с целью предупреждения соучастника преступления о возникновении возможной опасности. Далее, ОСОБА_5, воспользовавшись тем, что воля потерпевшей ОСОБА_7 к оказанию активного сопротивления подавлена, завладел чужим имуществом, принадлежащим потерпевшей ОСОБА_7, а именно: мобильным телефоном GB210», стоимостью 899,95 гривен; сим-картой оператора мобильной связи «Лайф», стоимостью 35 гривен; денежными средствами на счету сим-карты в сумме 3 гривны; денежными средствами в сумме 50 гривен, а всего на общую сумму 987,95 гривен.

Таким образом, ОСОБА_3 совместно с соучастником преступления ОСОБА_5, совершили разбойное нападение, в ходе которого, действуя умышленно из корыстных побуждений, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, соединенному с проникновением в иное помещение, завладели чужим имуществом, принадлежащим ОСОБА_7, на общую сумму 987,95 гривен, после чего с похищенным с места совершения преступления скрылись.

Действия ОСОБА_3 и ОСОБА_5 органами досудебного следствия квалифицированы по ч. 3 ст. 187 УК Украины, как нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению (разбой), совершенный по предварительному группой лиц, соединенный с проникновением в иное помещение».

В постановлении о направлении уголовного дела на дополнительное расследование суд указал, что досудебное следствие в инкриминируемом преступлении ОСОБА_5 и ОСОБА_3 по ч. 3 ст. 187 УК Украины, проведено неполно и односторонне, что не может быть устранено в судебном заседании, а именно: в нарушение требований ст. 22, ч. 2 ст. 74 УПК Украины органом досудебного следствия без подтверждения совокупностью имеющихся в деле доказательств в основу обвинения положено признание ОСОБА_5 и ОСОБА_3 своей вины, выразившееся в их признательных показаниях в ходе допросов, в ходе воспроизведений обстановки и обстоятельств событий с участием ОСОБА_3, очных ставках между ними, опознанием ОСОБА_5 и ОСОБА_3. как лиц, совершивших преступление. При этом сами ОСОБА_5 и ОСОБА_3, в судебном заседании оспаривают достоверность и допустимость своих признательных показаний.

При этом признательные показания в ходе допросов, в ходе воспроизведения обстановки и обстоятельств событий с участием ОСОБА_3, на очных ставках между ОСОБА_5, ОСОБА_3 и потерпевшей ОСОБА_7 при опознании ОСОБА_5 и ОСОБА_3 как лиц, совершивших преступление, были даны без присутствия защитников.

Кроме того, в ходе воспроизведений обстановки и обстоятельств событий с участием ОСОБА_3, не конкретизировано место изъятия ножа, в ходе досудебного следствия не допрошены лица, присутствующие при указанном действии, изъятый нож не предъявлялся потерпевшей.

В п. 3 (с) ст. 6 «Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод от 04 ноября 1950 года»указано, что каждый обвиняемый в совершении уголовного правонарушения имеет по меньшей мере такие права: защищать себя лично либо использовать юридическую помощь защитника, выбранного по своему усмотрению, либо - при недостатке достаточных средств для оплаты юридической помощи защитника - получать такую помощь бесплатно, когда этого требуют интересы правосудия. Европейский Суд по правам человека в деле «Шабельник против Украины»констатировал, что, хотя право каждого обвиняемого в совершении уголовного правонарушения на эффективную защиту со стороны адвоката - который, в случае необходимости, может быть назначен официально - не является абсолютным, оно составляет одну из основоположных основ справедливого судебного разбирательства. Кроме того, требования ст. 6 могут также быть применены еще до того, как дело передано на рассмотрение суда, и той мерой, которой несоблюдение таких требований в самом начале может серьезно отобразиться на справедливости соответствующего судебного рассмотрения. Способ применения п. 1 и п. 3 (с) ст. 6 на этапе следствия зависит от особенностей соответствующего производства и фактов конкретного дела. Согласно со ст. 6, как правило, уже вначале полицейских допросов обвиняемому должна предоставляться возможность пользоваться помощью защитника. Право на защиту будет в принципе непоправимо нарушено, если при осуждении его судом будут использоваться изобличающие показания, полученные во время допроса без присутствия защитника (решение № 16404/03 от 19 февраля 2009 года, пункт 53).

В соответствии со ст. 2 Закона Украины от 23 февраля 2006 года № 3477-IV «Об исполнении решений и применения практики Европейского суда по правам человека»и ч. 1 ст. 46 Конвенции решение Суда является обязательным для исполнения Украиной.

При этом суд первой инстанции лишен возможности непосредственно допросить потерпевшую ОСОБА_7, свидетелей ОСОБА_8, ОСОБА_9, по обстоятельствам инкриминируемого ОСОБА_5 и ОСОБА_3 преступления. Потерпевшая и свидетели на вызовы суда не являлись, неоднократные приводы суда о доставки их в судебное заседание не исполнены органами внутренних дел.

В соответствии с ч. 1 ст. 257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, в частности, допросить потерпевших и свидетелей.

Таким образом, в связи с невозможностью устранить в рамках судебного заседания указанные нарушения требований УПК Украины и дать надлежащую правовую оценку действиям ОСОБА_5 и ОСОБА_3 на основании добытых доказательств, суд считает, что дело необходимо направить для дополнительного расследования.

К тому же, согласно п. 1 ст. 6 «Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод от 04 ноября 1950 года»каждый имеет право на справедливое и публичное рассмотрение его дела в течение разумного срока независимым и беспристрастным судом, установленным законом, который... установит обоснованность какого-либо предъявленного против него уголовного обвинения.

В апелляции прокурор, просит постановление суда отменить как незаконное и не обоснованное, а материалы дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, при этом указывает, что указанная судом неполнота досудебного следствия может быть устранена в ходе судебного следствия.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, защитника-адвоката ОСОБА_1 в интересах подсудимого ОСОБА_2, его самого и подсудимого ОСОБА_3, которые возражали против удовлетворения апелляции прокурора, проверив материалы дела в совокупности с доводами апелляции, судебная коллегия полагает, что она подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 11 февраля 2005 года «О практике применении судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование»и ч.1 ст.281 УПК Украины, возвращение дела для дополнительного расследования со стадии судебного следствия допускается только тогда, когда неполнота или неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании. Если суд может устранить выявленные недостатки досудебного следствия во время судебного рассмотрения путем более тщательного допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей, вызова и допроса новых свидетелей, проведением дополнительных или повторных экспертиз, истребования документов, направления судебных поручений в порядке, предусмотренном ст.315-1 УПК Украины, проведения других процессуальных действий, а также путем восстановления нарушенных во время расследования дела процессуальных прав участников процесса, направление уголовного дела для дополнительного расследования нельзя признавать обоснованным.

В своем постановлении суд первой инстанции указывает, что досудебное следствие в инкриминируемом преступлении ОСОБА_5 и ОСОБА_3 по ч.3 ст. 187 УК Украины, проведено неполно и с недостатками, которые не могут быть устранены в судебном заседании.

При этом перечень недостатков досудебного следствия практически свёлся судом к следующему:

- ОСОБА_5 и ОСОБА_3 при допросах, а также в процессе проведения отдельных следственных действий не был предоставлен, каждому из них, защитник;

- суд был лишен возможности непосредственно допросить потерпевшую ОСОБА_7, свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_9 по обстоятельствам инкриминируемого ОСОБА_5 и ОСОБА_3 преступления виду того, что потерпевшая и свидетели на вызовы суда не являлись, неоднократные приводы суда не дали результат.

Направив дело на дополнительное расследование суд фактически не указал какие следственные действия необходимо выполнить и какую неполноту и односторонность устранить, чего не может сделать суд.

Более того, признательные показания в ходе допросов, в процессе воспроизведения обстановки и обстоятельств событий с участием ОСОБА_3, на очных ставках между ОСОБА_5, ОСОБА_3 и потерпевшей ОСОБА_7, при опознании ОСОБА_5 и ОСОБА_3 как лиц, совершивших преступление, действительно были даны без присутствия защитников. Однако, это является правом обвиняемого и судом первой инстанции не принято во внимание, что перед проведением вышеуказанных следственных действий ОСОБА_5 и ОСОБА_3 следователем разъяснялось их право на защиту, наряду с другими их правами, предусмотренными УПК Украины, однако ОСОБА_5 и ОСОБА_3 добровольно отказывались от услуг защитников, что не было связано с их материальным положением, о чём в соответствующих протоколах следственных действий свидетельствует подпись каждого из обвиняемых.

Изложенное свидетельствует об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона при проведении указанных следственных действий. Что касается изменения показаний ОСОБА_5 и ОСОБА_3 в ходе судебного следствия, то это является их правом и суд должен дать этому оценку в совокупности с исследованными доказательствами по делу.

Не является основание для направления на дополнительное расследование и ссылка суда на то, что суд был лишён возможности непосредственно допросить потерпевшую ОСОБА_7, свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_9 по обстоятельствам инкриминируемого ОСОБА_5 и ОСОБА_3 преступления, поскольку они не являлись на вызовы суда, а неоднократные приводы суда о доставке их в судебное заседание не были исполнены органами внутренних дел. К тому же. Данная посылка суда не соответствует действительности, поскольку в деле имеется письменное заявление потерпевшей, в котором она указывает, что не может явиться, т.к. находится на стационарном лечении. Представляется, что суд мог принять меры в соответствии с законом и допросить потерпевшую или поступив в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследовать её показания, как главного свидетеля обвинения. Вопрос о необходимости явки других свидетелей следовало разрешить с учётом всей совокупности доказательств.

Кроме того, суд первой инстанции в постановлении о направлении дела на дополнительное расследование, указал, что в ходе воспроизведений обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_3, не конкретизировано место изъятия ножа, в ходе досудебного следствия не допрошены лица, присутствующие при указанном действии, изъятый нож не предъявлялся потерпевшей. При этом, судом не принято во внимание, что ОСОБА_3 в ходе судебного следствия пояснял, что нож был изъят работниками милиции при проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств события с его участием в подъезде дома №106 по ул. Чичерина в г. Днепропетровске на плафоне лампы. При этом суду следовало учитывать, что необходимо давать оценку самому восприятию обстановки потерпевшей, осознание её реальной угрозы жизни и здоровью, поэтому место обнаружения имеет значение, но это должно оцениваться в совокупности с другим доказательствами с точки зрения какое это имеет отношение к доказанности вины при наличии показаний потерпевшей о применении ножа, что учитывается при квалификации содеянного, а не место обнаружения орудия преступления.

При таких обстоятельствах, учитывая, что суд не дал никаких конкретных указаний органам досудебного следствия относительно того, что необходимо сделать в ходе дополнительного расследования, ограничившись невыполнимыми указаниями, которые подразумеваются под устранением нарушения права на защиту, поскольку повторный допрос в ходе дополнительного расследования с участием защитников не имеет смысла поскольку, осужденные изменили свои показания, а ссылка на то, что суд не имел возможности допросить потерпевшую и свидетелей непонятна для выполнения в ходе дополнительного расследования, постановление суда о направлении дела на дополнительное расследование подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение для рассмотрения по существу.

Руководствуясь ст. ст. 281, 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции Калиниченко А.В. на постановление Красногвардейского районного суда г. Днепропетровска от 04 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2 -удовлетворить.

Указанное постановление суда -отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 -взятие под стражу, а в отношении ОСОБА_3 -подписку о невыезде - оставить прежнии.

Судьи: