АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Васильєвої М.А.

суддів - Гриненка О.І.

Горб І.М.

за участю прокурора - Тертичного О.А.

захисника - ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Петрової І.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, повернута прокурору Солом'янського району м. Києва на додаткове розслідування,

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він протягом 2008-2009 років скоїв на території м. Києва та Київської області ряд корисливих злочинів при таких обставинах:

Так, в лютому місяці 2008 року ОСОБА_3, знаходячись в м. Києві та переслідуючи корисливу мету, запропонував гр. ОСОБА_4 придбати чотири земельні ділянки в с. Білогородка Києво-Святошинського району Київської області за суму 380 тисяч доларів США, не маючи реального наміру в подальшому надавати дані земельні ділянки гр. ОСОБА_4 та повертати останньому вищевказані кошти. Після того, як ОСОБА_4 погодився позичити гроші ОСОБА_3, останній, зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого ОСОБА_4, по АДРЕСА_1 шахрайським шляхом заволодів його індивідуальним майном, а саме грошима в сумі 380 тисяч доларів США, після чого розпорядився ними за своїм розсудом, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 у вересні місяці 2008 року, знаходячись в м. Києві та переслідуючи корисливу мету, запропонував гр. ОСОБА_4 позичити йому гроші в сумі З0 тисяч доларів США, вигадавши, що дані гроші потрібні йому для закупівлі товару (світлотехніка), не маючи реального наміру в подальшому повернути останньому вищевказані кошти та купувати даний товар. Після того, як ОСОБА_4 погодився позичити гроші ОСОБА_3, останній, зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого, заволодів його

Справа № 11/2690/1115/2012 Суддя у першій інстанції - Онищенко І.Л.

Категорія: ч. 4 ст. 190 КК Суддя апеляційної інстанції - Васильєва М.А.

індивідуальним майном, а саме грошима в сумі З0 тисяч доларів США, після чого розпорядився ними за своїм розсудом, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

А всього ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодів грошима гр.. ОСОБА_4 на суму 410 тисяч доларів США, вартістю згідно курсу НБУ 1,988500 гривень.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено , що в липні місяця 2008 року ОСОБА_3, знаходячись в м. Києві та переслідуючи корисливу мету, запропонував гр. ОСОБА_7 позичити йому гроші в сумі 7 тисяч доларів США, вигадавши, що для бізнесу, не маючи реального наміру повернути останньому дані кошти. Після того, як ОСОБА_7 погодився з пропозицією ОСОБА_3, то останній, зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого, повторно заволодів його індивідуальним майном, а саме грошима в сумі 7 тисяч доларів США .

А всього за період часу з липня 2008 року по травень 2009 року ОСОБА_3 шахрайським шляхом аналогічним шляхом заволодів грошима в сумі 77 800 доларів США, що належать потерпілому ОСОБА_8, вартістю згідно курсу НБУ 599,060 гривень, після чого розпорядився ними за своїм розсудом, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено , що в період часу вересня місяці 2008 року по лютий місяць 2009 року ОСОБА_3, знаходячись в м. Києві та переслідуючи корисливу мету, обманюючи та зловживаючи довір'ям гр. ОСОБА_9, запропонував останній позичити їй гроші в сумі 92 тисячі 950 доларів США та 484 тисячі гривень, ввівши останню в оману, що для бізнесу, а саме, для закупівлі товару, не маючи реального наміру купувати даний товар та повернути останній вищевказані кошти, і, будучи введеною в оману, вона погодилась на таку пропозицію. Таким чином ОСОБА_3 після цього в період часу з вересня місяця 2008 року по лютий місяць 2009 року шахрайським шляхом аналогічно заволодів грошима в сумі 92 тисячі 950 доларів США, вартістю згідно курсу НБУ 715,715 гривень, та 484 тисячі гривень.

А всього ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодів грошима гр. ОСОБА_10 на суму 1,199715 гривень завдавши потерпілій значної матеріальної шкоди.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено, що в кінці жовтня місяця 2008 року ОСОБА_3, знаходячись в м. Києві та переслідуючи корисливу мету, обманюючи та зловживаючи довірою гр. ОСОБА_11, запропонував гр. ОСОБА_11 позичити йому гроші в сумі 10 тисяч доларів США, не маючи реального наміру повернути останньому дані кошти. Після того, як ОСОБА_11 погодився з пропозицією ОСОБА_3, останній зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого, повторно заволодів його індивідуальним майном, а саме грошима в сумі 10 тисяч доларів США , нібито для придбання необхідного йому товару.

Після того, як ОСОБА_11 погодився позичити йому вищевказані гроші, то ОСОБА_3 після цього в листопаді місяці 2008 року пояснив гр. ОСОБА_11, обманюючи та зловживаючи довірою, що ОСОБА_11 являється його компаньйоном по бізнесу, і в період часу з листопада місяця року по травень місяць 2009 року шахрайським шляхом заволодів грошима в сумі 333 тисячі 600 доларів США, вартістю згідно курсу НБУ 2,568,720 гривень.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено, що ОСОБА_3, переслідуючи корисливу мету, обманюючи та зловживаючи довір'ям гр. ОСОБА_12, в листопаді 2008 року, знаходячись в м. Києві, запропонував гр. ОСОБА_13 вкласти гроші в сумі 29 тисяч доларів США під відсотки в сумі 7 тисяч доларів США, а також запропонував обміняти гроші в сумі 93 тисячі 800 гривень на долари США, не маючи реального наміру в подальшому повертати останньому кошти в сумі 93 тисячі 800 гривень в доларах США та повертати гроші в сумі 29 тисяч доларів США з відсотками. Після того, як ОСОБА_12 погодився на таку пропозицію, ОСОБА_3, зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого, заволодів його індивідуальним майном, а саме грошима в сумі 98 тисяч 800 гривень по вул. Великій Кільцевій 2 в м. Києві та 29 тисяч доларів США, вартістю згідно курсу НБУ 167,620 гривень, після чого розпорядився ними за своїм розсудом, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

А всього ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодів грошима гр. ОСОБА_12 на суму 266,420 гривень завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено, що ОСОБА_3, переслідуючи корисливу мету, обманюючи та зловживаючи довірою гр. ОСОБА_14, в період часу з грудня місяця 2008 року по березень місяць 2009 року шахрайським шляхом заволодів грошима в сумі 98 тисяч доларів США, що належать останньому, пояснивши, що ОСОБА_14 буде отримувати від даних коштів проценти.

А саме, гр. ОСОБА_15, будучи введеним в оману ОСОБА_3, передав останньому через гр. ОСОБА_11 в період часу з грудня місяця 2008 року по березень місяць 2009 року гроші в сумі 98 тисяч доларів США, вартістю згідно курсу НБУ 754, 600 гривень

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено, що з січня місяця 2009 року по березень місяця 2009 року ОСОБА_3, переслідуючи корисливу мету, обманюючи та зловживаючи довірою гр. ОСОБА_16, шахрайським шляхом заволодів грошима в сумі 11 тисяч 850 доларів США, що належать останньому, пояснивши, що він гривні розміняє в долари США, а саме, поверне останньому гроші в сумі 11850 доларів США. Так, гр. ОСОБА_16, будучи введеним в оману ОСОБА_3, передав останньому через гр. ОСОБА_17 гроші в сумі 11850 доларів США.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 в кінці січня місяця 2009 року, обманюючи та зловживаючи довірою ОСОБА_16, попросив у останнього позичити йому грошові кошти в сумі 5 тисяч 200 доларів США , на що останній, будучи введений в оману, погодився і передав ОСОБА_3 гроші в сумі 5 тисяч 200 доларів США, і, таким чином, ОСОБА_3, зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого, заволодів його індивідуальним майном.

А всього ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодів грошима ОСОБА_16 на суму 17050 доларів США згідно курсу НБУ на суму 131,285 гривень.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено, 24 березня 2009 року ОСОБА_3, переслідуючи корисливу мету, запропонував гр. ОСОБА_18 позичити йому гроші в сумі 17 300 доларів США під проценти в сумі 1000 доларів США , на що ОСОБА_18 відповів йому, що не має такої суми, і повідомив ОСОБА_3, що може йому позичити гроші в сумі 10 тисяч 300 доларів США . Після цього ОСОБА_18 передав ОСОБА_3 гроші в сумі 10 тисяч 300 гривень 24 березня 2009 року на автозаправочний станції в м. Чабани Київської області.

І таким чином ОСОБА_3, зловживаючи його довір'ям та обманюючи потерпілого, повторно заволодів індивідуальним майном, а саме грошима в сумі 10 тисяч 300 доларів США вартістю згідно курсу НБУ 79310 гривень.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлено , що 18 березня 2009 року ОСОБА_3, переслідуючи корисливу мету, обманюючи та зловживаючи довірою гр. ОСОБА_19, запропонував гр. ОСОБА_19 позичити йому гроші в сумі 18 тисяч 200 доларів США, ввівши його в оману, що дані гроші йому необхідні для доставки товару , на що останній погодився, і ОСОБА_19 передав йому вищевказану суму по пр. Перемоги в м. Києві, і таким чином ОСОБА_3, зловживаючи його довірою та обманюючи потерпілого, повторно заволодів індивідуальним майном, а саме грошима в сумі 18 тисяч 200 доларів США , вартістю згідно курсу НБУ 140,140 гривень.

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 з початку квітня місяця 2009 року і до початку травня 2009 року аналогічно шахрайським шляхом заволодів грошима ОСОБА_19 в сумі 161 тисяча гривень.

А всього ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодів грошима гр. ОСОБА_19 на суму 301,104 гривень.

Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року кримінальна справа щодо ОСОБА_3 повернута прокурору Солом'янського району м. Києва на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд зазначив, що неможливість встановлення з матеріалів справи часу, місця вчинення злочину та розміру заподіяної шкоди, а також допиту в судовому засіданні по обставинах справи потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_11, свідка ОСОБА_20, унеможливлює прийняття будь-якого рішення у справі у зв'язку з порушенням органом досудового слідства вимог ст.. 22, 64 КПК України, а тому, при додатковому слідстві, необхідно встановити місце знаходження потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_11, свідка ОСОБА_20, допитавши їх з приводу місця, часу та інших обставин інкримінованого ОСОБА_3 злочину, виконавши й інші дії для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.

Не погоджуючись з постановою суду, прокурор Петрова І.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, подала апеляцію з доповненнями, в якій просить постанову суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням судом кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд, обґрунтовуючи вимоги тим, що невиконання органом досудового слідства судового доручення не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, а наведені судом обставини, які необхідно з'ясувати під час додаткового розслідування, можливо усунути в ході судового слідства. Крім того, на думку апелянта, судом також у постанові не наведено переконливих мотивів про неможливість розглянути справу з постановленням одного з видів вироків без повернення її на додаткове розслідування за наявними у справі доказами, оскільки матеріали справи містять інформацію щодо фактичного місця проживання потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_20, а, крім того, прокурор має право в порядку ст.. 277 КПК України під час судового розгляду справи змінити пред'явлене обвинувачення.

На апеляцію прокурора захисником ОСОБА_3 - ОСОБА_2 подані заперечення, згідно яких захисник вважає апеляцію прокурора необґрунтованою, невмотивованою, а тому не підлягаючою задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, захисника та обвинуваченого, які вважали постанову суду законною та обґрунтованою, а апеляцію прокурора такою, що не підлягає задоволенню, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволенню не підлягає.

Крім того, перевіряючи справу у повному обсязі в порядку ст.. 365 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне доповнити постанову суду першої інстанції вказівкою про неконкретність пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як убачається зі справи і змісту постанови місцевого суду, ним було дотримано цих вимог кримінально-процесуального закону й обґрунтовано зроблено висновок про неможливість розглянути справу без повернення її на додаткове розслідування.

Зокрема, суд правильно звернув увагу на істотну неповноту досудового слідства, яка, виявилась у тому, що слідчим не встановлено місце, час та інші обставини інкримінованого ОСОБА_3 злочину по епізодах з потерпілими ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_19, що не заперечується і прокурором у апеляції.

На зазначену неповноту було звернуто увагу і при апеляційному розгляді справи 21 грудня 2010 року, що було однією з підстав скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_3 (ас. 334-340 т. 2).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, при новому судовому розгляді справи районним судом протягом тривалого часу (з червня 2011 року до січня 2012 року включно) приймалися усі можливі заходи для усунення наявної неповноти досудового слідства шляхом як виклику потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_11, свідка ОСОБА_20 до суду за наявними у справі адресами, так і шляхом давання судових доручень для встановлення місця знаходження та проживання даних осіб та їх приводу у судове засідання для допиту (ас. 90, 96, 101, 106, 115, 144, 166, 220-221, 233 т. 3, ас. 51, 77 т.4) , проте, органом досудового слідства постанови суду не виконані, місце знаходження даних осіб не встановлено та їх явка в судове засідання не забезпечена.

Крім того, згідно ст. 6 п. 3 п.(d) Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997р., кожна людина, обвинувачувана в здійсненні карного злочину, має право допитувати осіб, що свідчать проти нього, чи вимагати їхнього виклику і допиту.

Європейський суд з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України» (п. 54 рішення від 21 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 21 січня 2011 року) визначив, що пункти 1 і 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року як загальне правило вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд зазначив, що засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.

Проте, органом досудового слідства, як і стороною обвинувачення, явка потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_11, свідка ОСОБА_20 в судове засідання забезпечена не була, що позбавило суд можливості перевірити показання ОСОБА_3 та усунути виявлені суперечності і неповноту у справі, дати правову оцінку показанням допитаних у справі осіб.

З огляду на викладене, доводи апеляції про те, що матеріали справи містять інформацію щодо фактичного місця проживання потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_20, та твердження апелянта, що суд першої інстанції не позбавлений можливості усунути зазначені у постанові суду недоліки в судовому засіданні, є безпідставними.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими і посилання в апеляції прокурора на те, що, з метою усунення наявної у справі неповноти, прокурор не позбавлений можливості змінити обвинувачення в суді в порядку ст.. 277 КПК України, оскільки, відповідно до ст. 64 КПК України, доказуванню в кримінальній справі підлягають, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а пред'явлене обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Дані положення випливають і з п. (а) ч. 3ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.

Таким чином, неконкретність пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення порушує його право на захист, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та безумовною підставою для направлення кримінальної справи для додаткового розслідування.

Крім того, по епізодах з потерпілими: ОСОБА_4 у вересні 2008 року, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_19, у постанові про притягнення як обвинуваченого наявні лише посилання на різні періоди, протягом яких ОСОБА_3 заволодів грошовими коштами потерпілих, без зазначення часу, місця вчинення інкримінованих ОСОБА_3 злочинів та сум, якими заволодів обвинувачений (ас. 227-231 т.1) .

Пред'являючи ОСОБА_3 обвинувачення в тому, що він шляхом зловживання довірою та обману заволодів грошовими коштами потерпілих, орган досудового слідства не конкретизував, в чому саме полягає по кожному з епізодів зловживання довірою потерпілих та їх обман з боку ОСОБА_3 та, у зв'язку з чим і не конкретизував способи вчинення інкримінованих ОСОБА_3 злочинів.

Крім того, по епізоду з потерпілим ОСОБА_18, ОСОБА_3 інкримінується заволодіння грошима в сумі 10300 доларів США, але при цьому в обвинуваченні зазначено, що потерпілий передав ОСОБА_3 10300 гривень, тобто, фактично не встановлений розмір заподіяної шкоди за інкримінованим останньому обвинуваченням.

Крім того, по епізодах з потерпілими ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_19 органом досудового слідства інкримінується ОСОБА_3 заволодіння грошовими коштами відповідно: 1,988500 грн.; 599,060 грн.; 1, 199715 грн.; 266, 420 грн.; 754, 060 грн.; 131,285 грн.; 301,104 грн., при тому, що по епізоду з потерпілим ОСОБА_18 зазначена сума 79310 грн., тобто, при досудовому слідстві не встановлено, яка ж сума коштів, згідно показань потерпілих, в перерахунку на національну валюту України передана ОСОБА_3

Крім того, під час досудового слідства органом досудового слідства належним чином не перевірені доводи ОСОБА_3 на свій захист з приводу його взаємовідносин з потерпілими у справі , в т.ч., ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_19, і, у відповідності до вимог ст.. 223 КПК України, не викладені у обвинувальному висновку результати їх перевірки.

Враховуючи викладене, те, що місцевим судом приймалися всі передбачені законом заходи для розгляду справи в судовому засіданні та невичерпані всі можливі заходи для встановлення об'єктивної істини по справі; те, що по даній справі зібрані суперечливі докази щодо обставин злочину, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, проте, мають суттєве значення для справи, і підлягають встановленню та доказуванню в ході додаткового розслідування відповідно до вимог ст.. 64 КПК України; те, що неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки вказана неповнота та неправильність істотно впливає на законність та обґрунтованість прийняття рішення по справі, при тому, що органом досудового слідства порушено право ОСОБА_3 на захист, суд першої інстанції обґрунтовано повернув кримінальну справу на додаткове розслідування, а тому постанова місцевого суду про направлення справи на додаткове розслідування є законною та обґрунтованою.

При проведенні додаткового розслідування слід врахувати викладене, а також прийняти всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виконати вимоги суду першої та апеляційної інстанцій, усунути допущену неповноту, суперечливість та однобічність в розслідуванні, перевірити належним чином доводи обвинуваченого на свій захист, виявити як обставини викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, і з урахуванням встановленого в ході додаткового розслідування органам слідства дати належну юридичну оцінку всім зібраним у справі доказам, притягнувши винних осіб до відповідальності, та в залежності від достовірно встановленого, пред'явити конкретне мотивоване обвинувачення винним особам з дотриманням вимог закону, а також дати належну юридичну кваліфікацію їх діям.

Враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_3, колегія суддів підстав для зміни йому запобіжного заходу не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, повернута прокурору Солом'янського району м. Києва на додаткове розслідування, - залишити без зміни, а апеляцією прокурора, який брав участь у розглядів справи судом першої інстанції, - без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без зміни - тримання під вартою в Київському СІЗО№ 13.

____________________ ________________________ ______________________

Васильєва М.А. Гриненко О.І. Горб І.М.