Дело № 11 - 28н/2012 Судья 1-ой ин-ции: Попека А.В.
Категория: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч 2 УК Украины Докладчик: Топчий Т.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
12 января 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Топчий Т.В.
судей Лупиновой Л.М., Рыбака В.И.
при секретаре Прозоровой Т.А.
с участием прокурора Максименко Н.Г..
осужденного: ОСОБА_1
защитника: ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_1, защитника ОСОБА_2, прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции на приговор Тельмановского районного суда Донецкой области от 23 августа 2011 года, которым
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ПГТ Тельманово Тельмановского района Донецкой области, гражданин Украины, имеющий среднее специальное образование, не работающего, женатого, имеющего на иждивении двух несовершеннолетних детей ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее судимого Тельмановским райсудом Донецкой области от 03.03.10 г. по ст. 129 ч. 1 УК Украины к трем месяцам ареста, проживающий по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины к пяти годам лишения свободы с конфискацией всего имущества являющегося личной собственностью осужденного, по ст. 309 ч 2 УК Украины к двум годам лишения свободы, на основании ст. 70 ч. 1 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде пяти лет пяти месяцев лишения свободы с конфискацией всего личного имущества являющегося личной собственностью осужденного. В соотвествии со ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Тельмановского райсуда Донецкой области от 03.03.10 г. которым ОСОБА_1 осужден по ст. 129 ч. 1 УК Украины к трем месяцам ареста в виде одного месяца ареста и окончательно назначено наказание по совокупности приговоров в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества являющегося личной собственностью осужденного.
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
11.05.10 г. в 19 часов 30 минут осужденный ОСОБА_1 находясь во дворе по месту своего жительства по АДРЕСА_1 за деньги в сумме 100 грн незаконно сбыл ОСОБА_5 особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин) весом 0,03 г. в пересчете на сухое вещество.
05.07.10 г. ОСОБА_1. без цели сбыта при помощи таблеток «Терафун» и других химических препаратов по месту своего жительства в АДРЕСА_1 незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин) в перерасчете на сухое вещество 0,151 г. и незаконно хранил его по вышеуказанному адресу до его обнаружения и изъятия работниками милиции 08.07.10 г.
08.07.10 г. в 13 часов 55 минут ОСОБА_1, находясь во дворе по месту своего жительства по АДРЕСА_1 за деньги в сумме 60 грн незаконно сбыл ОСОБА_5 особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин) весом 0,053 г. в пересчете на сухое вещество.
В апелляции прокурор просит отменить приговор, ссылаясь на то, что наказание, назначенное судом ОСОБА_1 за совершение тяжких преступлений, при отсутствии смягчающих его наказание обстоятельств по делу, определено судом в нарушении требований ст.65 УК Украины, является мягким и не соответствует тяжести совершенных им преступлений и личности осужденного.
Просит постановить новый приговор, которым определить осужденному ОСОБА_1 более строгое наказание по ст.307 ч. 2 УК Украины в виде семи лет лишения свободы с конфискацией имущества, по ст. 309 ч 2 УК Украины наказание в виде двух лет лишения свободы, по совокупности преступлений определить наказание в виде семи лет лишения свободы с конфискацией имущества, на основании ст.71 ч. 1, ст. 72 УК Украины окончательно определить ОСОБА_1 наказание в виде 7 лет и 1 месяца лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося личной собственностью осужденного.
В апелляции защитник осужденного ОСОБА_2 просит отменить приговор суда, признать ОСОБА_1 не виновным по ст.307 ч.2 УК Украины либо возвратить дело прокурору на дополнительное расследование, в случае признания вины ОСОБА_1 по ст.307 ч. 2 УК Украины смягчить наказание назначенное судом осужденному ОСОБА_1 В обоснование требований изложенных в апелляции защитник ссылается на незаконность проведения работниками милиции контрольной закупки наркотических средств у ОСОБА_1, несоответствие показаний закупщика ОСОБА_5, понятых присутствовавших при проведении закупки и основных следственных действий, не точность и неправильность протоколов составленных в ходе досудебного следствия, фиксировавших проведение работниками милиции контрольной закупки.
В апелляции осужденный ОСОБА_1 просит смягчить приговор суда, определить ему наказание не связанное с лишением свободы, признает свою вину в совершении преступления предусмотренного ст.309 ч. 2 УК Украины, поскольку сам употребляет наркотики, в незаконном сбыте наркотиков по ст.307 ч.2 УК Украины свою вину не признает. В апелляции осужденный ссылается на односторонность и не полноту досудебного и судебного следствия, противоречия в показаниях закупщика и понятых, что свидетельствует по его мнению о фиктивности проведения у него оперативной закупки наркотических средств работниками милиции.
Выслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора принимавшего в рассмотрении дела в суде первой инстанции частично, просившего отменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, защитника и осужденного, поддержавших доводы, изложенные в их апелляциях, изучив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции прокурора, защитника и осужденного подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.
Согласно требований ст.334 УПК Украины и разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 29.06.1990 г. (с изменениями на 30.05.08 г.) «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума ВСУ по вопросам рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанной, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины и мотивов преступления. Данные обстоятельства подлежат доказыванию в уголовном деле в ходе судебного следствия порядке ст. 64 УПК Украины
В соответствие с требованиями ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. Исходя из п.16 Постановления Пленума ВСУ от 29.06.1990 г. № 5 «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума ВСУ по вопросам рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» суду необходимо проанализировать все собранные по делу доказательства, т.е. все фактические данные, которые содержатся в показаниях свидетелей, подсудимых, выводах эксперта, письменных доказательствах и других источниках доказательств, которые подтверждают либо опровергают обвинение.
Коллегия судей считает, что суд первой инстанции не выполнил требования уголовно-процессуального закона, не правильно применил уголовный закон, что является основанием для отмены приговора в порядке ст. 367 УПК Украины.
Выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_1 в совершении в совершении преступления предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины сбыте наркотиков в нарушение вышеуказанных требований закона надлежащим образом не мотивированы, суд ограничился перечислением доказательств, собранных обвинением в ходе досудебного следствия, в частности сослался на ряд документов и протоколов полученных работниками милиции в ходе оперативних закупок наркотических средств у ОСОБА_1 11.05.10 г. и 08.07.10 г., не дав им правовой оценки.
Исходя из пояснений ОСОБА_1 как в ходе досудебного следствия дела по делу будучи допрошенным в качестве подозреваемого (л/д - 82 т.1), в качестве обвиняемого (л/д - 159 т.1) так и в ходе судебного следствия по делу свою вину в сбыте наркотиков по ст. 307 ч. 2 УК Украины не признавал, ссылаясь на то, что в день якобы проведения у него по месту жительства оперативных закупок наркотических средств 11.05.10 г. и 08.07.10 г. он ни с кем их посторонних не встречался, кроме своего знакомого ОСОБА_6., наркотические средства не сбывал, какие-либо фотографии либо иные данные фиксирующие его контакт 11.05.10 г. и 08.07.10 г. с закупщиком ОСОБА_5 или иным лицами в материалах дела отсутствуют, ссылался на противоречия в показаниях понятых - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 и закупщика о событиях 11.05.10 г. 08.07.10 г, несоответствие во времени пребывания закупщика ОСОБА_5 в Тельмановском РО 08.07.10 г. и времени проведения с ним оперативных действий работниками милиции согласно актов осмотра денежных купюр и акта осмотра покупателя (л/д - 95, 98), факт отсутствия у ОСОБА_1 дома при проведении обыска 08.07.10 г. денежных средств в сумме 100 грн и в сумме 60 грн, якобы использованных работниками силиции при проведении оперативных закупок наркотиков 11.05.10 г. и 08.07.10 г.
Давая показания в ходе судебного следствия по делу, сторона защиты, осужденный ОСОБА_1 ссылались на указанные обстоятельства, однако указанные противоречия с иными исследованными в судебном заседании доказательствами в ходе судебного следствия судом устранены не были, судом не была дана правовая оценка приведенным доводам защиты.
Согласно постановления КМУ от 27.07.2011 г. № 796 «О внесении изменений в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утвержденный постановлением КМУ № 770 от 06.05.00 г. кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина (метамфетамин), фенилпропаноламин (ФПА норефедрин) либо препараты, которые их содержат, исключены из перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров.
Поскольку предметом общественно-опасных деяний предусмотренных ст. 309 ч. 2 и ст.307 ч.2 УК Украины, которые вменяются обвинением осужденному ОСОБА_1 являются кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина (метамфетамин), то суд считает, что судом при вынесении приговора был не правильно применен уголовный закон, что согласно ст.367 ч.1 п.4 УПК Украины и ст. 371 п.2 УПК Украины является основанием для отмены приговора.
В соответствие со ст. 365 УПК Украины приговор суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в пределах апелляции. Поэтому коллегия судей, рассмотрев дело в пределах апелляций, считает, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
Отменяя приговор апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или не доказанности обвинения, о достоверности или недостоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств перед другими, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.
При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, проверить обоснованность предъявленного ОСОБА_1 обвинения по ст. 307 ч 2, ст. 309 ч.2 УК Украины.
С учетом приведенных обстоятельств и возможного разрешения вопроса о обвинении, предъявленном ОСОБА_1, с учетом личности осужденного ОСОБА_1, который имеет семью и постоянное место жительства в АДРЕСА_1, коллегия судей считает целесообразным до разрешения вопроса по существу предъявленного обвинения, изменить ОСОБА_1 меру пресечения с содержания под стражей в СИЗО № 7 г. Мариуполя на подписку о невыезде.
Руководствуясь ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, защитника ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Тельмановского районного суда Донецкой области от 23 августа 2011 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_1 - изменить с содержания под стражей в СИЗО № 7 г. Мариуполя на подписку о невыезде, освободив ОСОБА_10 из-под стражи в зале суда.
Судьи:
Топчий Т.В. Лупинова Л.М. Рыбак В.И.