4

Дело №11- 591/ 103 м/2012 Председательствующий в 1 инстанции: Кулик С.В.

Категория: ст. 190 ч.2 УК Украины Докладчик: Топчий Т.В.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

и м е н е м У к р а и н ы

19 марта 2012 года судебная коллегия палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего Топчий Т.В.

судей Беделева С.И., Рыбака В.И.

секретаря Сингур Н.В.

с участием прокурора Максименко Н.Г.

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Мариуполе, уголовное дело по апелляции прокурора принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции на приговор Жовтневого райсуда г. Мариуполя Донецкой области 18 ноября 2011 г., которым

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Мариуполя, украинец, гражданин Украины, имеющий среднее образование, не работающий, холостой, ранее судимый Жовтневым райсудом г. Мариуполя от 30.06.04 г. по ст. 186 ч. 1 ст. 15 ч.2 УК Украины к наказанию в виде 1 года лишения свободы с испытанием на 1 год; Жовтневым райсудом г. Мариуполя от 01.12.05 г. по ст. 186 ч 2,71 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; 16.01.07 г. Жовтневым райсудом г. Мариуполя по ст. 309 ч 1, 71 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, 16 июля 2009 г. освобожден условно-досрочно постановленим Волновахского райсуда Донецкой области на 1 год 5 месяцев и 6 дней, проживаючий по адресу АДРЕСА_1

признан виновным и осужден по ст. 190 ч.2 УК Украины к наказанию в виде двух лет лишения свободы, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда от 18 ноября 2011 года ОСОБА_2 признан виновным в совершении преступления предусмотренного ст. 190 ч 2 УК Украины, совершенным при следующих обстоятельствах 18.01.11 г. примерно в 02.00 часа ночи ОСОБА_2 будучи в состоянии алкогольного опьянения, умышленно, повторно, по корыстным мотивам, преследуя цель завладения чужим имуществом путем злоупотребления доверием, находясь на остановке общенственного транспорта «1000 мелочей», расположенной на пересечении пр.-та Ленина и пр.-та Строителей в Жовтневом районе г. Мариуполя, подошел к ранее не знакомому ОСОБА_3 после чего под предлогом совершения звонка взял у ОСОБА_3 мобильный телефон «Флай В-700», с находящейся в нем сим-картой оператора мобильной связи «МТС», сим-картой оператора мобильной святи киев-стар, находящейся в нем картой памяти объемом 2 Гб, а также сим-картой «Лайф» и воспользовавшись тем, что ОСОБА_3 повернулся к нему спиной, отошел за расположенный неподалеку цветочный киоск, после чего с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшему ОСОБА_3 материальный ущерб на общую сумму 1372,90 грн, распорядившись похищенным по своему усмотрению.

Органами досудебного следствия ОСОБА_2 обвинялся в совершении преступления в отношении потерпевшего ОСОБА_3 по ст. 186 ч 2 УК Украины.

С приговором суда не согласился прокурор принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции. В апелляции прокурор просит отменить приговор суда первой инстанции и постановить новый приговор которым признать ОСОБА_2 виновным в совершении преступления предусмотренного ст. 186 ч. 2 УК Украины, назначив осужденному наказание в виде пяти лет лишения свободы.

В апелляции прокурор указывает, что приговор суда является не законным, поскольку выводы к которым пришел суд в ходе судебного следствия не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что действия ОСОБА_2 по факту открытого завладения имуществом ОСОБА_3 судом были не правильно квалифицированы судом по ст.190 ч.2 УК Украины, поскольку суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы. Суд не обоснованно отверг признательные показания как подсудимого ОСОБА_2 в совершении грабежа, так и показания потерпевшего ОСОБА_3 в ходе досудебного следствия по делу, в которых потерпевший указывал, что ОСОБА_2 в ходе совершения преступления применил к нему насилие, после чего отрыто завладел его мобильным телефоном и скрылся. По мнению прокурора, суд положив в основу приговора, показания потерпевшего ОСОБА_4 в ходе судебного следствия по делу, допустил существенные противоречия, что в порядке ст. 369 УПК Украины является основанием для отмены приговора. Указывает так же, что в нарушение требований ст. 65 УК Украины, суд назначил осужденному ОСОБА_2 не обоснованно мягкое наказание, не соответствующее тяжести совершенного ним преступления и личности осужденного, который ранее неоднократно был судим за аналогичные корыстные преступления.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего свою апелляционную жалобу, осужденного и защитника, возражавших против удовлетворения апелляции и считавших приговор суда законным и обоснованным, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из требований ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. Аналогичная правовая позиция содержится в п. 16,17 постановления Пленума ВСУ № 5 от 29.06.90 г. «Об исполнении судами законодательства и постановлений Пленума ВСУ по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» согласно которым, суд в приговоре должен дать анализ всех собранных по делу доказательств, т.е. всех фактических данных, которые содержатся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, заключениях экспертизы и других источниках доказательств, которые подтверждают либо опровергают обвинение и дать окончательную оценку доказательств с точки зрения их относительности, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения вопросов указанных в ст.324 УПК Украины.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции, не проанализировав все исследованные в ходе судебного и досудебного следствия доказательства по делу в их совокупности, преждевременно пришел к выводу о необходимости квалификации действий осужденного ОСОБА_5 по ст. 190 ч. 2 УК Украины.

Оценивая исследованные в ходе судебного следствия доказательства, суд положил в основу приговора показания подсудимого ОСОБА_2 в ходе судебного следствия согласно протоколу допроса л/д - 149-150 о том, что он попросил у потерпевшего ОСОБА_3 мобильный телефон и не вернул его, а также потерпевшего ОСОБА_3 в ходе судебного следствия, согласно протоколу допроса л/д - 231-232 о том, что он сам передал ОСОБА_2 по его просьбе мобильный телефон, после чего ОСОБА_2 скрылся с телефоном за цветочный ларек, а когда потерпевший зашел за ларек, то получил толчек в затылок, упал на колени и увидел как парень похожий на ОСОБА_2 убежал, не вернув ему мобильный телефон.

В мотивировочной части приговора суд также указал, что трактует все сомнения по делу в порядке ст. 62 Конституции Украины в пользу подсудимого, версия которого о завладении мобильным телефоном потерпевшего путем мошенничества не опровергнута и принимает во внимание показания в суде свидетелей ОСОБА_6.(л/д - 217) и ОСОБА_7 (л/д 205) и ОСОБА_8 (л/д - 203), которые видели как потерпевший ОСОБА_3 передал мобильный телефон ОСОБА_2 и последний ушел в сторону.

Однако мотивировочная часть приговора не содержит выводов о том, почему суд не принимает во внимание признательные показания ОСОБА_2 в ходе досудебного следствия которые были исследованы в судебном заседании в качестве подозреваемого ( л/д - 53) при проведении очной ставки с потерпевшим ОСОБА_3 (л/д - 56), при проведении ВООС с участием ОСОБА_2 (л/д - 63), в качестве обвиняемого (л/д - 73).

Вопрос о том, почему подсудимый ОСОБА_2 поменял свои показания в суде, вообще не выяснялся в ходе судебного следствия по делу, что усматривается из протокола судебного заседания.

Судом в приговоре также не была дана правовая оценка исследованным судом показаниям потерпевшего ОСОБА_3 и свидетеля ОСОБА_8 в ходе досудебного следствия по делу, в которых они подтверждали обстоятельства совершения грабежа ОСОБА_2 изложенные в обвинении при проведении допросов, очных ставок и ВООС (л/д - 10, 56,60,75). Следует учесть, что потерпевший ОСОБА_3 в начале судебного следствия давал суду пояснения аналогичные тем, которые он давал в ходе досудебного следствия, изобличающие подсудимого ОСОБА_2 в совершении грабежа.

Аналогично, вопрос о том, по каким причинам потерпевший ОСОБА_3 и свидетель ОСОБА_8 изменили свои показания в суде, не был выяснен судом, что ставит под сомнение их объективность.

Основаниями для отмены или изменения приговора или постановления предусмотренными ст. 367 ч.1 УПК Украины является односторонность или не полнота дознания, досудебного или судебного следствия; несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре (постановлении) фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 369 УПК Украины приговор или постановление суда считаются не соответствующими фактическим обстоятельствам дела если суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы; если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда в приговоре (постановлении) не указано почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие.

Приговор или постановление по указанным основаниям подлежит отмене или изменению лишь тогда, когда несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела могло повлиять на разрешение вопроса о виновности осужденного или невиновности оправданного, на правильность применения уголовного закона, на определение меры наказания.

Отменяя приговор ( постановление) апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств перед другими, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.

Учитывая обстоятельства, установленные в ходе апелляционного рассмотрения, коллегия судей считает, что судом не были устранены противоречия в показаниях подсудимого ОСОБА_2, потерпевшего ОСОБА_3, свидетеля ОСОБА_8 которые были даны ими в ходе досудебного и судебного следствия по делу и устранение этих противоречий может существенно повлиять на разрешение вопроса о виновности осужденного и квалификацию его действий.

Анализируя показания свидетелей со стороны защиты - ОСОБА_6 и ОСОБА_7, коллегия судей считает, что судом в этой части была допущена неполнота судебного следствия, поскольку данные свидетели были допрошены в отсутствие потерпевшего ОСОБА_3, вопрос о том были ли они очевидцами преступления и могут ли подтвердить указанные ими обстоятельства, не был подтвержден либо опровергнут в ходе судебного следствия ни показаниями потерпевшего ОСОБА_3 ни показаниями самого подсудимого ОСОБА_2

Давая оценку показаниям потерпевшего ОСОБА_3 и решая вопрос о квалификации действий ОСОБА_2 суду при повторном рассмотрении дела следует учесть, что грабеж - это открытое похищение чужого имущества в присутствии потерпевшего или иных лиц, которые осознают противоправный характер действий виновного лица, которое в свою очередь осознает, что его действия замечены и расцениваются как хищение. Данные разъяснения содержатся в п. 3 Постановления пленума ВСУ № 10 от 06.11.09 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против собственности». Целью применения насилия при грабеже является завладение чужим имуществом. При этом применение насилия предшествует изъятию имущества. Но насилие может быть применено и с целью удержания уже изъятого имущества и в этом случае применяется после изъятия имущества.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365,366 УПК Украины коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора удовлетворить частично.

Приговор Жовтневого районного суда г. Мариуполя Донецкой области от 18 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_2 отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Судьи:

Топчий Т.В. Беделев С.И. Рыбак В.И.