Дело № 11/0590/1076/12 Судья 1-ой инстанции: Никишин Ю.В.
Категория: ч. 2 ст. 309 УК Украины Докладчик: Савкова С.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
20 марта 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Савковой С.В.
судей Калинич Н.И.
Кондакова Г.В.
при секретаре Шкребтиенко С.С.
с участием прокурора Андреевой Ж.Н.,
осужденного ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции на приговор Советского районного суда г. Макеевки Донецкой области от 10 января 2012 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Кропоткин Краснодарского края Российской Федерации, русский, гражданин Украины, образование неполное среднее, женатый, не работающий, ранее судимый:
1) 23.07.1997 года Ц - Городским районным судом г. Макеевки по ч. 2 ст. 141, ч. З ст. 42 УК Украины к 4 годам лишения свободы, освободился 10.10.2000 года условно - досрочно на 8 месяцев 22 дня;
2) 07.06.2001 года Горняцким районным судом г. Макеевки по ч. 1ст. 101, ст. 43 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, определением апелляционного суда Донецкой области срок наказания изменен на 3 года 6 месяцев лишения свободы, освободился 28.11.2003 года условно - досрочно на 9 месяцев 16 дней;
3) 16.05.2008 года Советским районным судом г. Макеевки по ч. 2ст. 309, ч. 1ст.311, ч.1 ст. 70 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился 04.09.2009 года условно - досрочно на 1 год 2 месяца 20 дней;
зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_1, проживает по адресу: АДРЕСА_2,
осужден по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговора суда, 04 мая 2011 года, примерно в 17 часов 30 минут, ОСОБА_2, с целью незаконного изготовленияи хранения психотропных веществ для личного употребления без цели сбыта, в нарушение требований Закона Украины « О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» и положений постановления Кабинета Министра Украины от 06.05.2000года № 770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», находясь по месту своего проживания, именно в квартире АДРЕСА_2 из имеющихся у него в данной квартире ингредиентов, действуя противоправно, умышленно, повторно, незаконно изготовил, согласно заключения эксперта № 309 от 23.05.2011 года особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (метамфетамин), часть которого употребил путем внутривенной инъекции с помощью инсулинового медицинского шприца емкостью 1 мл, а оставшуюся часть оставил в пенициллиновом пузырьке и вышеуказанном инсулиновом шприце на столе в кухне квартиры по вышеуказанному адресу, где незаконно хранил до 19 часов 20 минут 05 мая 2011 года, в избранном им месте, для личного употребления без цели сбыта, будучи при этом в состоянии, вызванном употреблением одурманивающих средств.
5 мая 2011 года в 19 часов 20 минут работники милиции в присутствии понятых, с письменного разрешения ОСОБА_2, при осмотре квартиры АДРЕСА_2 проведенном в установленном законом порядке, на столе в кухне обнаружили и изъяли: инсулиновый медицинский шприц емкостью 1 мл куб., с находящейся в нем жидкостью массой 0,252 грамм, которая, согласно заключения эксперта № 309 от 23.05.2011 года, содержит особо опасное психотропное вещество, кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (метамфетамин). Количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество (сухой остаток) составляет 0,031 г.; пенициллиновый пузырек, с находящейся в нем жидкостью массой 1, 86 грамм, которая, согласно заключения эксперта № 309 от 23.05.2011 года, содержит особо опасное психотропное вещество, кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (метамфетамин). Количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество (сухой остаток) составляет 0,21 г., итого общий вес психотропного вещества составляет 2,112 г. (в перерасчете на сухое вещество - 0,241 г), которое ОСОБА_2 незаконно изготовил и хранил для личного употребления без цели сбыта.
В апелляции прокурор просит приговор суда отменить, постановить новый приговор, которым ОСОБА_2 признать виновным по ч. 2 ст. 309 УК Украины и назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы. В обоснование апелляции ссылается на неправильное применение уголовного закона. Указывает, что санкция ч. 2 ст. 309 УК Украины предусматривает минимальное наказание в виде 2 лет лишения свободы, судом же назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, при этом ссылки на применение ст. 69 УК Украины и обоснование такого применения в приговоре отсутствует. Кроме того, указывает, что в нарушение ст. 67 УК Украины, в качестве обстоятельств отягчающих наказание, судом не учтено совершение ОСОБА_2 преступления в состоянии, вызванном употреблением одурманивающих средств и рецидив преступлений.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего частично доводы апелляции, и полагавшего необходимым приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_2, который считает приговор законным, проведя судебное следствие в объеме исследования даннях о личности осужденного, проверив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Суд пришел к выводу о виновности ОСОБА_2 в совершении незаконного изготовления и хранения психотропного вещества, без цели сбыта, совершенном повторно, и квалифицировал его действия по ст. 309 ч.2 УК Украины.
Вместе с тем, назначая наказание по указанной статье, суд нарушил требования уголовного закона.
Так, санкцией части 2 ст. 309 УК Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком от двух до пяти лет лишения свободы.
В соответствии со ст. 65 УК Украины суд назначает наказание:1) в пределах, установленных в санкции статьи (санкции части статьи) Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 53 этого Кодекса;
2) в соответствии с положениями Общей части настоящего Кодекса;
3) учитывая степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание.
Основания для назначения более мягкого наказания, чем это предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 69 настоящего Кодекса
В свою очередь, статьей 69 УК Украины определены условия, основания и порядок применения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, а также обязанность суда мотивировать свое решение в приговоре и сослаться на ст. 69 УК Украины.
Судом осужденному ОСОБА_2 определено наказания в виде одного года шести месяцев лишения свободы, что является ниже низшего предела, предусмотренного санкций части 2 статьи 309 УК Украины.
Избирая такое наказание, суд не мотивировал свое решение, и не сослался на применение ст. 69 УК Украины.
Таким образом, при назначении наказания суд неправильно применил уголовный закон, что в соответствии со ст. 367, 371 УПК Украины является основанием к его отмене.
При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
В соответствии со ст. 365 УПК Украины коллегия судей проверяет приговор суда в пределах апелляции.
Вместе с тем, коллегия судей считает необходимым обратить внимание на следующее.
Постановлением КМУ от 27.07.2011 года № 796 в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденный постановлением КМУ от 6.05.2000 года внесены изменения, в частности, со списка № 2 таблицы 1 «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен» исключена позиция «Кустарно приготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина( ФПА, норэфедрин) или препаратов, их содержащих».
В связи с этим, поскольку диспозиция статьи 309 УК Украины является бланкетной, исключение со списка № 2 таблицы 1 «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен» позиции «Кустарно приготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норэфедрин) или препаратов, их содержащих», указывает на необходимость уточнения формулировки обвинения, так как указанные препараты, в отличие от их составных (действующих веществ), не являются предметами преступления в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров.
Обсуждая вопрос о мере пресечения ОСОБА_2, коллегия судей приходит к выводу о необходимости ее оставить прежней - содержание под стражей, так как ОСОБА_2 обвиняется в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание до пяти лет лишения свободы, ранее судим за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, является постоянным потребителем психотропных веществ, которые самостоятельно изготавливает, общественно-полезным трудом не занимается
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора удовлетворить частично.
Приговор Советского районного суда гор. Макеевки Донецкой области от 10 января 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - содержание под стражей в СИЗО №5гор.Донецка.
Судьи