13

Дело № 11-590-302/12 Судья 1-ой инстанции: Пелеп Ю.К. Категория: ч. 3 ст. 289 УК Украины Докладчик: Савкова С.В.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

17 января 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи Савковой С.В.

судей Кондакова Г.В., Ковалюмнус Э.Л.,

прокурора Ероклинцевой Н.С.,

потерпевшего ОСОБА_1

представителя потерпевшего ОСОБА_2,

защитника ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитников ОСОБА_4, ОСОБА_5, осужденных ОСОБА_6, ОСОБА_7 на приговор Красноармейского горрайонного суда Донецкой области от 31 октября 2011 года, которым

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Славянска Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование среднее, женатый, имеющий дочь ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, сына ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, родительских прав не лишен, в порядке ст.89 УК Украины не судимый, не работающий, проживает по адресу: АДРЕСА_1,

осужден по ч. З ст. 289 УК Украины к 11 годам лишения свободы в уголовно - исполнительном учреждении с конфискацией всего имущества, являющегося его индивидуальной собственностью, по ч. З ст. 185 УК Украины к 4 годам лишения свободы в уголовно - исполнительном учреждении.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы в уголовно - исполнительном учреждении с конфискацией всего имущества, являющегося его индивидуальной собственностью.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, уроженец с. Яблоновка Константиновского района Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование средне-техническое, разведенный, имеющий сына ОСОБА_24, ІНФОРМАЦІЯ_10, родительских прав не лишен, не судимый, работающий по трудовому соглашению ПАБ «Приватбанк», инспектор по проблемным кредитам, проживает по адресу: АДРЕСА_2,

осужден по ч. 3 ст. 289 УК Украины к 11 годам лишения свободы в уголовно - исполнительном учреждении с конфискацией всего имущества, являющегося его индивидуальной собственностью, по ч. З ст. 185 УК Украины к 4 годам лишения свободы в уголовно - исполнительном учреждении.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы в уголовно - исполнительном учреждении с конфискацией всего имущества, являющегося его индивидуальной собственностью.

Взыскано солидарно с осужденных ОСОБА_6, ОСОБА_7 в пользу потерпевшего ОСОБА_1 в счет возмещения материального ущерба 112 589, 91 грн.

Взыскано с осужденных ОСОБА_6 и ОСОБА_7 в пользу потерпевшего ОСОБА_1 в счет возмещения морального ущерба по 100 000 гривен.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговора суда, в неустановленное досудебным следствием время и место, ранее знакомые между собой ОСОБА_6, ОСОБА_7 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, вступили в преступный сговор, направленный на завладение транспортным средством, а именно, автомобилем «Toyota Camry» регистрационный номер НОМЕР_1, принадлежащим потерпевшему ОСОБА_1

Реализуя свой преступный умысел, 28.07.2009 года, примерно в 21.45 час, ОСОБА_6, в ходе состоявшегося телефонного разговора с ОСОБА_7, договорился с ним о встрече.

28.07.2009 года, примерно в 22.00 час, ОСОБА_6 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, на автомобиле «ВАЗ-2109», регистрационный номер НОМЕР_2, принадлежащем ОСОБА_6 и под его управлением, приехали к зданию кафе «Старые друзья» по ул. Шмидта в г. Красноармейск Донецкой области. Там ОСОБА_6 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, пересели в автомобиль «Шевролет Лачетти», регистрационный номер НОМЕР_3, принадлежащий и под управлением ОСОБА_7, на котором приехали к магазину ЧП «ОСОБА_25» по АДРЕСА_3. На этом месте ОСОБА_6, ОСОБА_7 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, вышли из автомобиля и проследовали к дому АДРЕСА_4, достоверно зная, что потерпевший ОСОБА_1 на своем автомобиле приехал к знакомой ОСОБА_11, проживающей по вышеуказанному адресу, где, видя стоящий автомобиль «Toyota Camry», регистрационный номер НОМЕР_1, остались неподалеку от этого дома ожидать потерпевшего.

29.07.2009 года, примерно в 01.30 час, после того, как потерпевший ОСОБА_1 вышел со двора вышеуказанного домовладения и подошел к своему автомобилю, предварительно отключив сигнализацию, и сел в салон, подсудимые ОСОБА_6, ОСОБА_7 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное завладение транспортным средством, действуя по предварительному сговору группой лиц, умышленно напали на потерпевшего. Применяя насилие, опасное для жизни и здоровья, ОСОБА_6 стал наносить потерпевшему ОСОБА_1 в область головы удары рукояткой пистолета модели «RG-88», а ОСОБА_7 схватил потерпевшего руками за шею, без цели лишения жизни, и удерживал, лишая возможности оказывать сопротивление. В свою очередь потерпевший ОСОБА_1, отбиваясь от нападавших, также нанес несколько ударов кулаком в область лица ОСОБА_6 и ОСОБА_7, а когда те отпустили его, схватился руками за рулевое колесо и попытался остаться в салоне автомобиля, чтобы там укрыться от нападавших. Тогда ОСОБА_6 стал наносить потерпевшему ОСОБА_1 удары по рукам рукояткой вышеуказанного пистолета, а ОСОБА_7 схватил потерпевшего руками за шею, без цели лишения жизни, и вытащил его из салона автомобиля на улицу, где неустановленное досудебным следствием лицо, материалы, в отношении которого выделены в отдельное производство, нанесло лежащему на земле потерпевшему несколько ударов палкой в область головы, ног и туловища.

Таким образом, потерпевшему ОСОБА_1 было нанесено множество, не менее 14-15 ударов, в различные области тела, в том числе в жизненно важную область - голову,

чем причинены повреждения, которые по степени тяжести относятся к тяжким телесным повреждениям, как опасным для жизни.

После этого, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, по предварительному сговору группой лиц, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное завладение транспортным средством, умышленно, незаконно завладели автомобилем «Toyota Camry» регистрационный номер НОМЕР_1, принадлежащим ОСОБА_1, на котором с места совершения преступления скрылись, причинив, тем самым, потерпевшему ОСОБА_1 крупный материальный ущерб в размере стоимости автомобиля на сумму 228812,27 гривен.

Кроме того, 29.07.2009 года, примерно в 01.30 час, возле дома АДРЕСА_4 ОСОБА_6, ОСОБА_7 и неустановленное досудебным следствием лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, при завладении транспортным средством при вышеуказанных обстоятельствах, находясь в салоне автомобиля «Toyota Camry» регистрационный номер НОМЕР_1, обнаружили там принадлежащие потерпевшему ОСОБА_1 мобильный телефон «Нокиа-Н73» стоимостью 1738,40 гривен, мобильный телефон «Нокиа-1200» стоимостью 213 гривен, мобильный телефон «Самсунг X 700» стоимостью 396,20 гривен, газовый пистолет «Маузер» стоимостью 2075 гривен, складной бильярдный кий стоимостью 1105 гривен, бритву «Филипс» стоимостью 278,08 гривен, деньги в сумме 9000 гривен, которые по предварительному сговору группой лиц, умышленно, тайно, с корыстной целью похитили, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб на общую сумму 14778,68 гривен.

В апелляции прокурор просит приговор суда изменить, исключив из мотивировочной части приговора указание на наличие у ОСОБА_12 и ОСОБА_7 отягчающего наказание обстоятельства - тяжкие последствия, причиненные преступлением. В обоснование апелляции ссылается на неправильное применение уголовного закона. Указывает, что в мотивировочной части приговора суд 1 инстанции исключил из обвинения ОСОБА_6 и ОСОБА_7 совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 121 УК Украины как излишне вмененное, и охватываемое диспозицией ч. 3 ст. 289 УК Украины. Избирая вид и меру наказания ОСОБА_6 и ОСОБА_7 суд, учел отягчающие вину обстоятельства - тяжкие последствия, причиненные преступлением, нарушив требования ст. 67 УК Украины.

В апелляции защитник ОСОБА_5, в интересах осужденного ОСОБА_7 просит приговор суда отменить, дело возвратить на дополнительное расследование, меру пресечения ОСОБА_7 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде. В обоснование апелляции ссылается на односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия: ни досудебным следствием, ни судом заявление потерпевшего ОСОБА_1 об угрозах, вынудивших его давать ложные показания не проверено, и по нему не принято процессуального решения о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. Ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование для проверки данного заявления судом отклонено. Также суд отказал в удовлетворении ходатайств о направлении в СО Красноармейского ГО УМВД Украины в Донецкой области судебного поручения в порядке ст. 315-1 УПК Украины о проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств события нападения на потерпевшего ОСОБА_1 в условиях, полностью соответствующих нападению. Указывает, что возможность распознания потерпевшим лиц, которые на него напали в условиях освещённости, которая имелась на месте происшествия в момент нападения на ОСОБА_1 осталась не проверенной. В удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебно-медицинской экспертизы также отказано. Кроме того, ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела: ни одно из исследованных судом доказательств не указывает на то, что имущество, похищенное у потерпевшего ОСОБА_1, когда-либо находилось в распоряжении осужденного ОСОБА_7. В мотивировочной части приговора суд указывает, что в судебном заседании ОСОБА_7 неоднократно менял свои показания, однако как на досудебном следствии, так и в суде ОСОБА_7 настаивал на том, что не совершал преступлений в отношении ОСОБА_1, о том, что он на досудебном следствии оговорил себя, ОСОБА_7 не заявлял. Вывод суда о том, что до совершения преступления, в момент его совершения и после него ОСОБА_6 и ОСОБА_7 проводили телефонные разговоры, и о том, что находящийся в тот момент в местах лишения свободы ОСОБА_14 часто созванивался с ОСОБА_7 не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. В материалах дела, на которые в этой части ссылается суд, никаких распечаток телефонных разговоров не содержится. Также ссылается на существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона, так как данное уголовное дело неоднократно рассматривалось Красноармейским горрайонным судом и при вынесении постановления о направлении уголовного дела для дополнительного расследования суд дает оценку показаниям свидетеля ОСОБА_7, таким образом, до начала судебного следствия уже частично была дана оценка собранным по делу доказательствам.

В апелляции осужденный ОСОБА_7 просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении него прекратить. Указывает, что в отношении потерпевшего никаких преступлений не совершал, приговор построен только на показаниях потерпевшего. Также указывает, что свои показания он не менял, никогда себя не оговаривал, даже под воздействием незаконных методов следствия со стороны работников милиции. Судом не проверено заявление потерпевшего об угрозах. Воспроизведение обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_6 проводилось с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Воспроизведение обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_1 проводилось днем, статист был один, автомобиль использовался другой марки. По делу не проводилось опознание потерпевшим нападавших. Распечатка телефонных разговоров, на которую суд указывает в приговоре, не является доказательством, поскольку, в деле нет такой распечатки. Кроме того, указывает, что обвинение в совершении кражи имущества ОСОБА_1 не обосновано, так как это имущество у него не изымалось. Также указывает, что утверждение суда о том, что он скрылся вместе с ОСОБА_6 на автомобиле, принадлежащем потерпевшему беспочвенны, так как он в этот автомобиль никогда не садился, а из показаний работников ГАИ установлено, что передвигался на принадлежащем ему автомобиле, а не на похищенном.

В апелляции защитник ОСОБА_4, в интересах осужденного ОСОБА_6 просит приговор суда в отношении ОСОБА_6 отменить, в связи с недоказанностью вины ОСОБА_6 в совершении преступления, освободив его из - под стражи. В обоснование апелляции ссылается на односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, не установлен мотив преступления, не установлены свидетели и очевидцы преступления, ничем не опровергнуты показания ОСОБА_6 в части его незаконного задержания и применения к нему недозволенных методов ведения следствия. Указание в приговоре на то, что ОСОБА_6 в суде давал непоследовательные показания, которые неоднократно менял, не соответствуют действительности, на протяжении судебного следствия ОСОБА_6 виновным себя не признавал и указывал, что не избивал ОСОБА_1 и не завладевал его имуществом; также в приговоре неверно указаны показания подсудимого ОСОБА_7 в части того, что он видел ОСОБА_6 в качестве пассажира в похищенном автомобиле «Toyota Camry», хотя в судебном заседании ОСОБА_7 указал, что ОСОБА_6 в автомобиле не видел. Также указывает на существенные нарушения, допущенные при проведения воспроизведения обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_6, а также с участием потерпевшего ОСОБА_1 Ни следствием, ни судом не дана оценка тому факту, что потерпевший ОСОБА_1 до апреля 2010 года пояснял, что ОСОБА_6 он не знает и не может опознать нападавших на него лиц, а затем изменил свои показания. Также в своих показаниях свидетели ОСОБА_1, ОСОБА_11 и ОСОБА_15 пояснили, что потерпевший не только не мог описать приметы нападавших, но даже не мог указать количество нападавших. Данные показания подтвердили и свидетели ОСОБА_16, ОСОБА_17, работники скорой помощи. Кроме того, указывает, что ни одна из судебных экспертиз не указывает на причастность ОСОБА_6 и ОСОБА_7 к совершению преступленияю. Не проведено никаких оперативно-следственных мероприятий по обнаружению похищенных вещей ОСОБА_1 Также в приговоре неверно указаны данные о личности ОСОБА_6, который имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей.

В апелляции осужденный ОСОБА_6 просит приговор суда отменить, постановить новый приговор, освободить его из - под стражи. Указывает, что обвинение построено на показаниях потерпевшего, которые он неоднократно менял. Также указывает, что показаний он не давал, а подписал то, что написал следователь, так как работники милиции применяли к нему недозволенные методы ведения следствия. С потерпевшим знаком не был, противоправных действий к нему не применял, в сговор ни с кем не вступал.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы апелляции прокурора, и не поддержаавшего иные апелляции, потерпевшего ОСОБА_1 и его представителя, которые возражали против удовлетворения апелляций, защитника ОСОБА_3, которая поддержала доводы апелляции ОСОБА_7, проверив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор лишь на доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Обоснованным является приговор, который постановлен на материалах, полностью собранных, всесторонне и полно исследованных, которым дана судом правильная оценка, а выводы суда о событии преступления, о виновности либо невиновности подсудимого, с достоверностью вытекают из материалов дела.

Согласно ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.

Обжалуемый приговор суда нельзя назвать законным и обоснованным, поскольку выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_7 избиении потерпевшего и его роли в завладении автомобилем не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, по делу допущена односторонность и неполнота досудебного следствия, которая не была устранена в судебном заседании, в результате чего постановлен неправосудный приговор.

Изначально органом досудебного следствия в совершении преступления обвинялся ОСОБА_6 и неустановленное досудебном следствием лицо, ОСОБА_7 являлся свидетелем по делу.

В дальнейшем, в ходе расследования дела, в том числе и после изобличающих показаний потерпевшего ОСОБА_1 органом досудебного следствия неоднократно уголовное преследование в отношении ОСОБА_7 прекращалось в связи с недостаточностью доказательств для предъявления ему обвинения, прокурором в связи с этим же отменялось постановление о привлечении в качестве обвиняемого (л.д. 100 т.3, л.д.25 т.4, 47-49 т.4).

Осужденный ОСОБА_7 не признал себя виновным в совершенном преступлении.

В обоснование вины осужденных суд сослался, прежде всего, на показания потерпевшего ОСОБА_1, свидетелей ОСОБА_1, ОСОБА_11, ОСОБА_15, заключение судебно-цитологической экспертизы, распечатки телефонных звонков, данные протокола осмотра места происшествия.

Из показаний ОСОБА_1, на которые сослался суд, следует, что 29.07.2009 года на него напали подсудимые ОСОБА_6, ОСОБА_7 и неизвестный мужчина по имени ОСОБА_26, избили его, причинив ему тяжкие телесные повреждения, а затем завладели его автомобилем и скрылись с места преступления. Подсудимый ОСОБА_6 наносил ему удары рукояткой пистолета по голове и рукам, подсудимый ОСОБА_7 хватал его руками за шею и вытягивал из машины. В тот момент, когда он уже лежал на земле, неизвестный мужчина по имени ОСОБА_26 наносил ему деревянным предметом, похожим на биту, удары по голове, туловищу. Он хорошо запомнил нападавших - подсудимых ОСОБА_6, ОСОБА_7 по их внешнему виду, росту, одежде. Защищаясь от подсудимых, он нанес ОСОБА_6 и ОСОБА_7 по одному удару кулаком в область лица и у последних из I носа шла кровь, и следы их крови должны остаться в салоне автомобиля. Избивая его, подсудимые говорили: «Будешь знать, как лезть на территорию ОСОБА_14». Его знакомая ОСОБА_11 ранее встречалась с «преступным авторитетом» ОСОБА_14 по прозвищу «ОСОБА_14», a поэтому он понял, что подсудимые избивают его за то, что он встречается с ОСОБА_11. На досудебном следствии, в своих первичных показаниях он указывал, что среди нападавших опознает только подсудимого ОСОБА_6 и не говорил о том, что опознает ОСОБА_7, так как опасался за свою жизнь в связи с тем, что ему на мобильный телефон позвонил неизвестный и высказал угрозы, которые он расценивал, как предупреждение о том, что он не должен говорить работникам милиции о ОСОБА_7. После того, как ОСОБА_14 погиб, он решил, что ему больше некого опасаться, и решил сообщить работникам милиции о ОСОБА_7.

Вместе с тем, суд не обратил внимания, что в ходе досудебного следствия, в судебном заседании, которое проходило с 26 января по 13 апреля 2010года потерпевший и свидетели давали иные показания.

Так, потерпевший ОСОБА_1, будучи допрошенным 15.09.2009 года утверждал, что обстоятельств нападения он не помнит, но помнит, что избивали его два человека, так как удары наносились с разных сторон (л.д. 236 т.1, 127/об.-129).

Эти показания подтверждаются показаниями свидетелей ОСОБА_1, ОСОБА_11, ОСОБА_15, которые длительное время, будучи неоднократно допрошенными в ходе досудебного следствия и в судебном заседании, в том числе и после дачи потерпевшим изобличающих показаний, указывали, что сразу после избиения потерпевший передвигался, был в сознании, собирался ехать в гор. Харьков за товаром, и рассказал, что когда он вышел к автомобилю, то к нему подошло двое или трое человек, представились работниками милиции, а дальше он не понял что произошло, так как ему стали наносить какими-то предметами удары по голове. При этом он не запомнил, ни кто его избивал, ни в чем они были одеты, не видел кто избивал, так как было темно (т.1 л.д. 11-14, 23-25, 26-27, 170-171, 172,173, т.2 л.д. 147-150, т. 3 л.д. 243-244).

О том, что потерпевший после его избиения был в сознании, вел себя адекватно, отвечал на вопросы, свидетельствуют показания свидетелей ОСОБА_17 и ОСОБА_16 - работников скорой помощи, которые оказывали медицинскую помощь потерпевшему.

Показаний о том, что он опознает ОСОБА_6, потерпевший до августа 2010 года не давал, и впервые дал показания, в которых изобличил одновременно как ОСОБА_7, так и ОСОБА_6 (л.д. 12 т.3).

Таким образом, суд, в нарушение требований ст. 334 УПК Украины, при наличии противоречивых доказательств, которые имеют существенное значение для выводов суда о виновности осужденных, не указал, почему он принял во внимание одни показания потерпевшего и не принял иные, не высказался относительно наличия подтверждений объяснения потерпевшим мотива изменения им показаний, не проверил, почему потерпевший, не называя фамилий виновных лиц, не рассказывал о механизме нанесения ему телесных повреждений.

Согласно показаниям осужденного ОСОБА_6, данным в качестве подозреваемого, в ходе воспроизведения обстановки и обстоятельств события, и на которые сослался суд в приговоре, вечером 28.07.2009 года он на своем автомобиле «ВАЗ-2109» и незнакомый ему мужчина по имени ОСОБА_26 приехали из г.Славянск в г.Красноармейск, где в районе кафе «Старые друзья» их встретил ОСОБА_7, и они пересели к нему в автомобиль «Шевролет». ОСОБА_7 привез их к дому АДРЕСА_5, где напротив дома стоял автомобиль «Toyota Camry». ОСОБА_7 уехал, а он и мужчина по имени ОСОБА_26 стали ожидать, когда из дома к автомобилю «Toyota Camry» выйдет хозяин автомобиля. Когда к автомобилю «Toyota Camry» подошел мужчина, то ОСОБА_26 подошел к нему, и между ними завязалась потасовка, в ходе которой мужчина остался лежать на земле. После этого он и ОСОБА_26 сели в автомобиль «Toyota Camry» и под управлением ОСОБА_26 уехали, где по пути встретили автомобиль «Шевролет» под управлением ОСОБА_7. После этого они двумя автомобилями стали двигаться по г. Красноармейску и, проехав путепровод, встретили работников ГАИ, которые стали их останавливать. ОСОБА_7 остановил свой автомобиль, а они, не останавливаясь, проехали, при этом ОСОБА_26 посигналил работникам ГАИ. После этого ОСОБА_26 высадил его и уехал на автомобиле «Toyota Camry» в неизвестном направлении, а он пришел к своему автомобилю, на котором уехал в г.Славянск (том 1 л.д.60-61, 77-78, 84).

Таким образом, ОСОБА_6 утверждал, что ОСОБА_7 не участвовал в избиении потерпевшего ОСОБА_1

Указанные показания ОСОБА_6 суд принял во внимание, однако не обратил внимания, что они согласуются с показаниями осужденного ОСОБА_7, которые являются стабильными на протяжении всего следствия и судебных заседаний, и который утверждал, что 28.07.2009 года, примерно в 22.00 час, ему позвонил подсудимый ОСОБА_6 и попросил приехать к кафе «Старые друзья» в г. Красноармейске. Когда он приехал к указанному месту, то там находился подсудимый ОСОБА_6 и незнакомый ему мужчина, которые приехали на автомобиле «ВАЗ-2109» темного цвета. ОСОБА_6 сообщил, что ему необходимо в г.Красноармейске поговорить с одним человеком, не уточняя с кем именно, и попросил подвезти их к данному человеку, на что он согласился. ОСОБА_6 и неизвестный ему мужчина сели к нему в автомобиль и, по их указанию, он привез их на ул. Пушкина в г.Красноармейск, где они вышли из машины и ушли, а он, по просьбе ОСОБА_6, остался их ждать. Примерно через 2 часа, время было около 01.45 час, к его автомобилю на ул. Пушкина подъехал автомобиль «Toyota Camry» серого цвета. Когда автомобиль остановился, то ОСОБА_6 вышел с переднего пассажирского сидения, а за рулем находился неизвестный мужчина. ОСОБА_6 попросил сопроводить их к кафе «Старые друзья». Он на своем автомобиле поехал вперед, а ОСОБА_6 и неизвестный мужчина на автомобиле «Toyota Camry» поехали вслед за ним. Когда они переехали железнодорожный мост и выехали на ул. Добропольскую в г.Красноармейск, то его остановили работники ГАИ, а автомобиль «Toyota Camry», в котором находились ОСОБА_6 и неизвестный мужчина, поехал дальше, не остановившись на требование работника ГАИ. Когда он приехал к кафе «Старые друзья», то ОСОБА_6 и неизвестного мужчины там не было, а также отсутствовал автомобиль «ВАЗ-2109», на котором они приехали. Через некоторое время ему на мобильный телефон позвонил ОСОБА_6 и сообщил, что автомобиль, в котором они ехали, сломался и попросил отвезти неизвестного мужчину в г.Константиновка. На автодороге за с. Ульяновка он встретил указанного незнакомого мужчину и отвез его в г.Константиновка (том 1 л.д.51-54, 85-86, 182-184, том 3 л.д.81-82, 97-98, том 4 л.д.114-116, т.5 л.д.6 ).

Суд также принял во внимание изложенные показания ОСОБА_7, протокол воспроизведения обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_7, в котором он подтвердил свои показания, а также протокол опознания им ОСОБА_6, как лица, которое он подвозил на ул. Пушкина.

Вместе с тем, суд не обратил внимания, что указанными показаниями и доказательствами не подтверждаются его выводы о виновности ОСОБА_7 в избиении, и не дал им надлежащую оценку.

Суд также не обратил внимания на имеющиеся в материалах дела показания свидетеля ОСОБА_18, и не допросил его в судебном заседании. Между тем, указанный свидетель в ходе досудебного следствия пояснял, что он является соседом ОСОБА_11 28 июля 2009 года, около 23.10 час. (то есть, непосредственно перед совершением преступления), так как лаяла его собака, он вышел на улицу и увидел двоих неизвестных лиц, которые отошли от его дома и подошли к дому НОМЕР_4, где проживает ОСОБА_11. Он стал наблюдать за указанными лицами и увидел, что они постояли возле дома ОСОБА_11, а затем сели на сложенные шпалы напротив дома ОСОБА_11 и стали чего-то ожидать. При этом свидетель описал приметы указанных лиц - на вид около 25 лет, рост около 170 см, с темными волосами (л.д.185 т.1).

Суд, как на доказательство вины, сослался на полученные распечатки телефонных звонков, исходя из которых, до момента совершения преступления, в момент совершения преступления и после него ОСОБА_6 и ОСОБА_7 проводили телефонные разговоры. Находящийся в местах лишения свободы ОСОБА_14 часто созванивался с подсудимым ОСОБА_7 (т.1 л.д. 239-242).

Изучением материалов уголовного дела установлено, что ни указанные в приговоре листы дела, ни иные материалы не содержат таких распечаток, напротив, на л.д. 140 т. 3 имеется рапорт того же оперуполномоченного СУР о том, что их предоставить для приобщения к материалам уголовного дела не имеется возможности, так как они носят гриф «ДСП».

Однако каких-либо данных о том, что по настоящему уголовному делу возбуждено оперативно-розыскное дело, когда оно возбуждено, и насколько правомерно присвоение этим распечаткам такого грифа - материалы дела не содержат.

Вместо распечаток телефонных звонков, на л.д. 242 т.1 имеется рапорт ст. оперуполномоченного СУР ОСОБА_19 на имя начальника Красноармейского ГО от 12.09.2009г. о том, что потерпевший ОСОБА_1 поддерживает дружеские связи с ОСОБА_11, которая ранее проживала с ОСОБА_14 В, отбывающим наказание в местах лишения свободы. По распечаткам телефонных переговоров стало известно, что ОСОБА_14 часто созванивался с ОСОБА_7. Также установлено, что 28.07.2009г. в 21.42час. ОСОБА_7 на мобильный телефон позвонил ОСОБА_6 с гор. Димитрово. Затем телефон ОСОБА_6 работал в гор. Красноармейске и в 1.26 час. 29.07.2009г. он позвонил ОСОБА_7 с Красноармейска, а в 1.40 - с гор. Димитрово.

Исходя из предписаний ст. 65 УПК Украины, указанный рапорт не может быть признан допустимым доказательством.

Вместе с тем, суд не обратил внимания, что даже содержащаяся в рапорте информация подтверждает пояснения ОСОБА_7 о том, что именно ОСОБА_6 около 22 час. 28.07.2009 года позвонил ему с просьбой встретиться, что ОСОБА_6 после того, как они расстались на посту ГАИ, звонил и просил подвезти неизвестного, так как поломался автомобиль (звонок зафиксирован в 1.40час., обслуживался вышкой, находящейся в гор. Димитрово, то есть, ОСОБА_6 уже ехал из гор. Красноармейска).

С учетом того, что в 1.26 час. 29.07.2009 года зафиксирован звонок от ОСОБА_6 к ОСОБА_7, что предполагает нахождение их на расстоянии, то вызывает сомнение версия органа досудебного следствия, о том, что ОСОБА_6 и ОСОБА_7 в это время находились вместе, и около 1.30 час. избили потерпевшего.

Как на доказательство вины Сороки суд сослался на то обстоятельство, что досудебным следствием установлено близкое проживание родственников ОСОБА_7 от места обнаружения похищенного автомобиля (т.1 л.д.200).

Однако, на указанном листе дела содержится протокол осмотра места происшествия - домовладения АДРЕСА_6 где проживают родители ОСОБА_7. Каких-либо сведений о близком расположении этого дома к месту обнаружения автомобиля указанный протокол не содержит, как и иные материалы дела, а ОСОБА_7, будучи допрошенным в качестве подозреваемого, утверждал, что это расстояние составляет около 20 км(л.д.14-116 т.4).

Как на доказательство вины осужденных суд сослался на заключение судебно-цитологической экспертизы, согласно выводам которой, на одном окурке сигареты «Парламент», изъятом в водительской двери автомобиля «Toyota Camry», принадлежащего потерпевшему ОСОБА_1, найдены пот, слюна и выявлен антиген Н, свойственный лицам с группой крови О анти-А анти-В. Таким образом, пот и слюна на нем не могли быть оставлены потерпевшим ОСОБА_1 и ОСОБА_6, ОСОБА_7, имеющими иные группы крови.

На другом окурке сигареты «Парламент», изъятом из автомобиля «Toyota Camry», найден пот, слюна и выявлены антигены А и В. Если эту сигарету курило одно лицо, то им должно быть лицо с группой крови АВ (IY), если ее курили два и более лиц, то ими должны быть лица, содержащие в своем организме указанные групповые свойства, без учета выделительства. Примесь слюны и пота на этом окурке потерпевшего ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_7 в данном случае не исключается.

В пятнах на тампонах со смывами, изъятыми со стойки левой двери, с рычага переключения скоростей, с руля, с водительского сидения, с внутренней части передней водительской двери автомобиля «Toyota Camry», принадлежащего потерпевшему ОСОБА_1, и в пятнах на квитанции-чеке, изъятой 31.07.2009 года в ходе осмотра указанного автомобиля, найдена кровь человека и выявлены антигены А и В.

Такие результаты могли быть получены за счет крови как одного лица, так и при смешении крови (пота) лиц, в организме которых присутствуют данные групповые факторы. Примесь крови потерпевшего ОСОБА_1 и ОСОБА_6, ОСОБА_7 не исключается.

В пятнах на зубе, изъятом на коврике переднего пассажирского сидения автомобиля «Toyota Camry», принадлежащего ОСОБА_1, в пятнах на тампоне со смывами с переднего пассажирского сидения и в пятнах на тампоне со смывами с пластиковой торпеды под рулем, изъятыми из автомобиля «Toyota Camry», принадлежащего ОСОБА_1, найдена кровь человека и выявлен антиген В, что не исключает ее принадлежность лицу (лицам), в организме которого содержится указанное групповое свойство, каковым мог быть потерпевший ОСОБА_1, либо ОСОБА_6 при наличии у него на тот момент повреждений, связанных с кровотечением (том 1 л.д. 125-128).

Суд посчитал, что данным заключением экспертизы подтверждаются показания потерпевшего ОСОБА_1 об изложенных им обстоятельствах совершенного преступления, в частности, о том, что его избивали ОСОБА_6, ОСОБА_7, неизвестный мужчина и, обороняясь, он нанес подсудимым ОСОБА_6, ОСОБА_7, каждому, удар в лицо, при этом разбил нос или губу, так как у нападавших пошла кровь, и опровергаются показания подсудимых ОСОБА_20, ОСОБА_7 о том, что они не присутствовали на месте преступления и не принимали участия в избиении потерпевшего.

Вместе с тем, суд не обратил внимания, что заключение экспертизы носит вероятный характер.

Так, суд не обратил внимания, что окурки оставлены лицами с группами крови О анти-А анти-В, а также АВ (IY) (если сигарету курило одно лицо, что наиболее вероятно), которая не принадлежит ни ОСОБА_1, ни ОСОБА_20, ни ОСОБА_7, то есть, таким образом, в машине, кроме ОСОБА_1, присутствие которого является достоверным, могли находиться еще двое лиц, и ими не могли быть ни ОСОБА_20, ни ОСОБА_7.

В ходе расследования уголовного дела и в судебном заседании ОСОБА_7 последовательно утверждал, что он занимается спортом и никогда не курил, его показания в этой части не опровергнуты.

Потерпевший ОСОБА_1 пояснял, что именно он курил сигареты «Парламент».

Кроме того, требуют оценки показания потерпевшего ОСОБА_1 в той части, что при однократном нанесении им удара в область лица нападавших ОСОБА_7 и Новикова, он мог почувствовать, как потекла кровь, а поэтому следы крови указанных лиц должны остаться в автомобиле, так как контакт орудия нанесения удара и области нанесения удара являлся мгновенным.

Проверяя показания ОСОБА_1 в этой части, необходимо допросить ОСОБА_21 - сотрудника ДПС, который остановил автомобиль под управлением ОСОБА_7, непосредственно с ним общался, на предмет наличия либо отсутствия у ОСОБА_7 в области лица телесных повреждений.

Коллегия судей также обращает внимание, что пятна крови были обнаружены в передней части автомобиля - стойке левой двери, рычаге переключения скоростей, руле, водительском сиденье, внутренней части передней водительской двери автомобиля «Toyota Camry», переднем пассажирском сиденье, пластиковой торпеде под рулем.

Вместе с тем, если следовать выводам следствия, подтвержденным судом, то в автомобиль сели три человека, один из которых, неизбежно, должен был сидеть сзади, и должен был оставить биологические следы в виде пота, крови, слюны на заднем сиденье, однако таковых там обнаружено не было, за исключением окурка от сигареты «Парламент», по исследованию которой выводы экспертизы носят предположительный характер, о чем указано в определении ранее.

Учитывая противоречивые показания потерпевшего ОСОБА_1, заслуживают доводы апелляции защиты о необходимости проведения воспроизведения обстановки и обстоятельств события в условиях видимости, соответствующей видимости в момент совершения преступления для определения возможности рассмотреть внешность нападавших.

Суд также не обратил внимания, что в ходе осмотра места происшествия - автомобиля «Toyota Camry» на подголовнике правого переднего сиденья и на его спинке в верхней части обнаружены микрообъекты, похожие на волосы, в количестве 2-х штук, которые были изъяты (л.д. 34-36 т.1). Однако они не подвергались экспертному исследованию на предмет установления их осужденным, в качестве вещественных доказательств к делу не приобщены. Поэтому необходимо установить нахождение указанных микрообъектов и подвергнуть их судебно-цитологическому исследованию. Кроме того, в автомобиле была обнаружена и изъята мужская рубашка, однако она не осматривалась, экспертному исследованию не подвергалась, ее принадлежность установлена не была.

Коллегия судей также считает, что для получения более точных выводов по сравнению с заключением судебно-цитологической экспертизы, по делу необходимо назначить молекулярно-генетическую экспертизу, исследованию которой подвергнуть изъятые в результате осмотра автомобиля окурки, смывы крови.

Коллегия судей также считает, что необходимо разрешить вопрос о возможности легализации имеющихся распечаток телефонных звонков ОСОБА_20, ОСОБА_7 и ОСОБА_14, так как они имеют характер доказательств, которые непосредственно следует изучить суду, а их легализация не повлечет разглашение сведений, которые носят закрытый режим.

Кроме того, коллегия судей считает необходимым обратить внимание на следующее.

Из содержания уже указанного в определении рапорта ст. оперуполномоченного СУР ОСОБА_19 на имя начальника Красноармейского ГО от 12.09.2009г. усматривается, что уже на указанную дату у органа дознания была версия о возможной связи бывшего сожителя ОСОБА_11 - ОСОБА_14 с совершенным преступлением. Однако, несмотря на то, что органу дознания и досудебного следствия было достоверно известно о месте нахождения ОСОБА_14, поскольку он отбывал наказание в местах лишения свободы, с указанной даты и до смерти ОСОБА_14 в феврале 2010 года, он допрошен не был, не предприняты какие-либо мероприятия, направленные на проверку указанной версии, несмотря на то, что такая проверка имеет значение для установления истины по делу, поскольку именно это обстоятельство указывает потерпевший в качестве причины изменения им показаний, а также указывает на организацию ОСОБА_14 преступления в отношении него, и мотив совершенного преступления. На необходимость установления мотива преступления, указывал и суд первой инстанции, возвращая уголовное дело для проведения дополнительного расследования 13 апреля 2010 года.

Какого-либо процессуального решения по указанному заявлению потерпевшего органом досудебного следствия не принято.

Из материалов дела также не усматривается, что органом досудебного следствия ведутся сколько-нибудь активные мероприятия, направленные на установление личности неизвестного, участвовавшего в совершении преступления, несмотря на то, что у органа дознания имеются распечатки телефонных звонков ОСОБА_14, ОСОБА_7, ОСОБА_20 и они общались по телефону, на что также указывал суд первой инстанции в своем постановлении от 13.04.2010 года.

Вызывает сомнение у коллегии судей и вывод суда о доказанности совершения ОСОБА_7 преступления, предусмотренного ст. 185 ч.3 УК Украины.

Так, из показаний свидетелей ОСОБА_21 и ОСОБА_22 - сотрудников ДПС следует, что они остановили автомобиль под управлением ОСОБА_7, а автомобиль «Тойота» проехал далее.

Судебная практика исходит из того, что если лицо завладело автомобилем, пользовалось им, а затем похитило находящееся в автомобиле имущество, то действия такого лица следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 289 и ст. 185 УК Украины.

Каких-либо доказательств в обоснование того, что ОСОБА_7 после похищения автомобиля похитил находившееся в нем имущество, суд в приговоре не привел.

При таких обстоятельствах и с учетом того, что нарушения органом дознания и досудебного следствия уголовно-процессуального закона, их недостатки и упущения остались вне внимания суда первой инстанции, отдельное рассмотрение дела в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_20 невозможно, так как им инкриминируется наличие предварительного сговора, а указанные в определении следственные действия направлены на установление фактических обстоятельств совершенного преступления, приговор суда подлежит отмене в полном объеме как незаконный, а дело, в связи с необходимостью проведения ряда следственных действий - направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, выполнить изложенное в определении, и в зависимости от установленного, принять решение, которое бы соответствовало требованиям закона.

Обсуждая доводы апелляции прокурора, коллегия судей считает, что наступившая инвалидность 2-ой группы потерпевшего ОСОБА_1 может быть признана тяжкими последствиями совершенного преступления в случае установления причинной связи между причинением тяжких телесных повреждений и наступившей инвалидностью. Однако материалы дела не содержат таких данных, поэтому суду при новом рассмотрении дела следует учесть изложенное.

В апелляции защитника ОСОБА_5 приводятся доводы о необходимости изменения меры пресечения ОСОБА_7

В судебном заседании защитник ОСОБА_23 заявила о готовности внести залог в сумме 50000 грн. в качестве меры пресечения.

Обсуждая доводы апелляции защитника и ходатайство об избрании меры пресечения в виде залога, коллегия судей приходит к следующему выводу.

Органом досудебного следствия ОСОБА_7 была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде.

Постановлением Красноармейского городского суда от 26 сентября 2011 года, до вынесения приговора, мера пресечения ОСОБА_7 на основании ст. 274 УПК Украины была изменена на содержание под стражей. Поводом к такому решению явилось ходатайство представителя потерпевшего, а основанием - обвинение ОСОБА_7 в совершении особо тяжкого преступления, а поэтому возможность скрыться от следствия и суда.

В соответствии со ст. 274 УПК Украины во время рассмотрения дела в суде суд, при наличии к тому оснований, своим определением может изменить, отменить либо избрать меру пресечения в отношении подсудимого. При избрании меры пресечения в виде содержания под стражей суд должен руководствоваться соответствующими статьями главы 13 этого Кодекса.

Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_7 имеет постоянное место проживания, место работы, никаких препятствий к установлению истины по делу не осуществлял, надлежащим образом исполнял свои процессуальные обязанности, а одна тяжесть обоснованного обвинения не может быть основанием к изменению меры пресечения, поэтому коллегия судей считает, что до вынесения приговора суд не мел достаточных оснований для изменения ОСОБА_7 меры пресечения.

Поскольку приговор суда подлежит отмене, а дело - направлению для производства дополнительного расследования, в ходе которого необходимо добыть дополнительные доказательства, подтверждающие либо опровергающие виновность ОСОБА_7 в инкриминируемых деяниях, оценивая совокупность предоставленных на данный момент доказательств его виновности, коллегия судей считает, что предложенная адвокатом сумма залога будет достаточной для того, чтобы обеспечить надлежащее процессуальное поведение ОСОБА_7 и удержать его от нарушения взятых на себя обязательств.

В соответствии с требованиями ст. 365 УК Украины коллегия проверила приговор в пределах апелляций.

Однако, следует обратить внимание, что орган досудебного следствия квалифицировал действия обвиняемых по ч.3 ст. 289 УК Украины по признаку, в том числе, и причинения крупного материального ущерба в размере стоимости автомобиля на сумму 228812,27грн, с этим согласился и суд.

Согласно ч. 3 примечания к ст. 289 материальный ущерб признается крупным в случае причинения реальных убытков на сумму свыше двухсот пятидесяти необлагаемых налогов минимумов доходов граждан.

Из материалов дела усматривается, что похищенный автомобиль «Toyota Camry» был возращен владельцу, в связи с чем органу досудебного следствия необходимо разрешить вопрос о наличии указанного квалифицирующего признака в действиях обвиняемых.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 366, 376 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, защитников ОСОБА_4, ОСОБА_5, осужденных ОСОБА_6, ОСОБА_7 удовлетворить частично.

Приговор Красноармейского горрайонного суда Донецкой области от 31.10.2011 года отменить, дело направить для проведения дополнительного расследования Красноармейскому межрайонному прокурору.

Меру пресечения ОСОБА_6оставить прежнюю - содержание под стражей в СИ гор. Артемовска.

Меру пресечения ОСОБА_7 изменить с содержания под стражей на залог в сумме 50000грн.

Обязать адвоката ОСОБА_3 внести залог в указанной сумме на депозитный счет Апелляционного суда Донецкой области: 37317005000992 в УДК в г. Донецке ГУДКУ в Донецкой области МФО 834016 апелляционный суд Донецкой области ОКПО 02891428.

После внесения залога на депозитный счет апелляционного суда Донецкой области ОСОБА_7 из-под стражи освободить.

Разъяснить ОСОБА_7 необходимость надлежащего поведения, исполнения обязанности не покидать зарегистрированное место проживания или место временного нахождения без разрешения органа досудебного следствия, суда, явки по вызову в орган досудебного следствия, суд.

Разъяснить ОСОБА_7 и залогодателю ОСОБА_3, что в случае неисполнения подсудимым ОСОБА_7 возложенных на него обязанностей залог обращается в доход государства, а подсудимому может быть избрана более строгая мера пресечения.

Судьи