7

Справа №11- 3922/11 Головуючий в 1інстанції: Труханова Л.М.

Категорія: ч.3 ст. 365 КК України Доповідач: Савкова С..М.

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

17 січня 2012 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючої судді: Савкової С.В.

суддів: Кондакова Г.В.,

Ковалюмнус Е.Л.

за участю прокурора: Єроклінцевої Н.С.,

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію засудженого ОСОБА_4 на вирок Харцизького міського суду Донецької області від 1 листопада 2011 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Макіївки Донецької області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, раніше не судимий, працює головним технологом дирекції ДП «Макіїввугілля», проживає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 3 ст. 365 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з адміністративно - розпорядчими та фінансово-господарсткими функціями строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» матеріальну шкоду в сумі 67 625 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_4, працюючи, згідно із наказом директора ДП «Донецький облавтодор» № 7-к від 21.06.02, начальником філії «Харцизький автодор», являючись службовою особою, перевищив свої службові повноваження при наступних обставинах:

Так, у вересні 2007 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_4 достовірно знаючи про те, що між філіалом «Харцизький автодор» та ТОВ «АСІ-ОЙЛ», у встановленому Цивільним Кодексом України порядку, не укладено договори на виконання підрядних робіт з улаштування асфальтобетонного покриття на автозаправній станції (АЗС) № 10, розташованій по вул. Нахімова м. Харцизька, яка належить ТОВ «АСТ-ОЙЛ», діючи умисно, з метою отримання філіалом «Харцизький автодор» матеріальних благ за виконання підрядних робіт, в порушення п. 2 ч. 2, п. З ч. 1, п. 4 посадової інструкції, затвердженої директором ДП «Донецький облавтодор» 21.06.02, що передбачають :

п. 2 ч. 2 - начальник філії забезпечує високоприбуткову діяльність філії, ефективне використання і зберігання майна, яке за ним закріплене, а також виконання всіх зобов'язань, що передбачені Положенням про філію, зобов'язань перед державним бюджетом, установою фінансуємого банку замовника;

п. З ч. 1 - начальник філії від імені і за довіреністю директора дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» заключав договори відповідно до предмету діяльності філії;

п. 4 ч.1 - начальник філії несе повну відповідальність за фінансово - господарську діяльність філії, дотримування вимог діючого законодавства України і Положення про філію;

пункт 11 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві», затверджених постановою КМУ від 01.08.05 № 668, який зазначає, що договір підряду вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками, а також нотаріального посвідчення, якщо це передбачено законом або домовленістю сторін;

п.п. 3.2, 3.3, 5.5, 5.8, 5.12, 6.4 «Положення про філію Харцизький автодор», затвердженого 20.07.07 директором ДП «Донецький облавтодор», які передбачають :

п.п.3.2 - Філія здійснює свою діяльність на принципах внутрішнього господарського розрахунку, підпорядкованості і підзвітності органам управління Підприємства, а її керівник несе матеріальну і дисциплінарну відповідальність за стан фінансово-господарської діяльності і внутрішнього обліку цього підрозділу;

п.п.3.3. - Філія може від імені і за доручення директора Підприємства: укладати договори відповідно до предмета діяльності Підприємства;

п.п. 5.5 - Філія здійснює бухгалтерський і податковий облік , несе відповідальність за його вірогідність відповідно до встановленого порядку і чинного законодавства;

п.п.5.8. - відносини Філії з іншими суб'єктами підприємницької діяльності будуються на підставі договорів, що укладаються Підприємством і доручень підприємства. Контроль за діяльністю філії здійснюється шляхом надання Підприємству статистичної звітності і податкових декларацій. Персональну відповідальність за вірогідність даних, відбитих у декларації і статистичних звітах, актах виконаних робіт і послуг несуть начальник і головний бухгалтер Філії;

п.п.5.12 - усю повноту відповідальності за матеріальні цінності, що знаходяться у Філії, облік і звітність, а також виконання вимог дійсного Положення, несе начальник Філії. Відповідальність за організацію бухгалтерського податкового обліку покладається на головного бухгалтера Філії;

п.п. 6.4 - начальник несе відповідальність за результати господарської діяльності Філії, перевищуючи свої службові обов'язки, безпідставно віддав вказівку підпорядкованим працівникам на виконання робіт з укладання асфальтобетонного покриття на АЗС № 10. У результаті чого вказаним філіалом у період часу з жовтня по листопад 2007 року, для укладення асфальтобетонного покриття на АЗС № 10 при відсутності укладених договорів з ТОВ «АСІ-ОЙЛ» необґрунтовано були використані та списані матеріальні цінності на суму 276 719,87 грн., чим заподіяна ДП «Донецький облавтодор» матеріальна шкода в вказаному розмірі, яка більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відноситься до тяжких наслідків.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, як незаконний, справу повернути Іловайському транспортному прокурору для організації додаткового розслідування.

В обґрунтування апеляції зазначає, що особа, стосовно якої порушено кримінальну справу, та особа, яку притягнуто у якості обвинуваченого по цій справі, різні особи, що завідомо чинило перешкоди для розгляду судом справи по суті та постановлення обвинувального вироку, оскільки обвинувачення пред'явлено не тій особі, стосовно якої й порушено кримінальну справу, що є підставою, на його думку, для скасування вироку суду. Також зазначає, що виходячи з формулювання пред'явленого йому обвинувачення, мета ОСОБА_4, не тільки не була злочинною, але й корисною для керованого ним підприємства, що завідомо виключало його кримінальну відповідальність за інкриміновані йому дії, які ніяк не можна кваліфікувати у якості скоєних на користь та в інтересах саме ОСОБА_4 Таким чином, він, здійснюючи господарську діяльність з ТОВ «АСІ-ОИЛ», не перевищував свої службові повноваження, а діяв в межах повноважень, зазначених у довіреностях, у зв'язку з чим, інкриміновані йому дії могли бути кваліфіковані не більше, як службова недбалість. Крім того, вказує, що прокурор Кучер Г.Ю. у судовому засіданні від 15.09.2011 року постанову прокурора Вороніна Є.В. про змінення обвинувачення, взагалі не проголошувала, що є грубим порушенням процесу, яке тягне безумовне скасування оскаржуваного вироку. Зазначає, що 22.12.2010 року його захисником до канцелярії Харцизького міського суду надано скаргу у порядку ч. б ст.234 КПК України на постанову слідчого Іловайської транспортної прокуратури Стеценка В.І., датовану 14.01.2009 року, про зупинення досудового слідства по кримінальній справі № 06-4525 на підставі п. З ст.206 КПК України», однак, ця скарга залишена без розгляду, чим суд порушив його право на захист. Крім того, вказує, що мотивуючи оскаржуваний вирок, суд посилається на висновки судово-бухгалтерської експертизи за № 203/24 від 17.07.2009 р., однак кримінальну справу порушено стосовно певної особи 15.12.2008 року, тобто строк досудового слідства по ній, визначений ст.120 КПК України, сплинув 15.02.2009 року. Отже, експертиза, на яку посилається суд, призначена та проведена за межами процесуальних строків, а тому взагалі не може вважатись доказом по кримінальній справі. Також зазначає, що судом не надано належної правової оцінки неправдивим поясненням свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, згідно яких вони керованому ним підприємству не замовляли тих робіт, які були виконані. Крім того, зазначає, що в матеріалах кримінальної справи є медичні документи, які підтверджують наявність у нього та його дружини тяжких хронічних захворювань, які судом не враховані при призначенні міри покарання.

На апеляцію засудженого ОСОБА_4 прокурором подані заперечення та доповнення до них, в яких він зазначає, що жоден з пунктів апеляційної скарги не відповідає наявним обставинам справи. У ході судового слідства вивчені всі обставини, що мають значення по справі, тому вирок Харцизького міського суду Донецької області є законним та обґрунтованим. Вказані в апеляції недоліки, щодо розміру завданих збитків, можуть бути усунуті в ході судового слухання справи шляхом зміни обвинувачення.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, яка вважала, що апеляція підлягає частковому задоволенню, засудженого та захисника, які підтримали доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково, вирок суду скасувати, а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування за таких підстав.

Однією з підстав, передбачених ст. 370 УПК України, яка тягне безумовне скасування вироку, є порушення права обвинуваченого на захист.

Одним із складових елементів такого права є право обвинуваченого знати в чому він обвинувачується.

Таке право органом досудового слідства забезпечується шляхом пред'явлення конкретної за змістом постанови про притягнення як обвинуваченого, яка, відповідно до вимог ст. 132 КПК України, повинна містити: вказівку на те, хто склав постанову, місце і час її складання, назву справи; прізвище, ім'я та по-батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що він, працюючи начальником філії «Харцизький автодор», являючись службовою особою, перевищив свої службові повноваження, достовірно знаючи, що між філіалом «Харцизький автодор» та ТОВ «АСІ-ОЙЛ», у встановленому Цивільним кодексом України порядку, не укладено договори на виконання підрядних робіт з улаштування асфальтобетонного покриття на автозаправній станції (АЗС) № 10, розташованій по вул. Нахімова м. Харцизька, яка належить ТОВ «АСІ-ОЙЛ», діючи умисно, з метою отримання філіалом «Харцизький автодор» матеріальних благ за виконання підрядних робіт, в порушення п. 2 ч. 2, п. З ч. 1, п. 4 посадової інструкції, затвердженої директором ДП «Донецький облавтодор» 21.06.02, пункту 11 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві», затверджених постановою КМУ від 01.08.05 № 668, п.п. 3.2, 3.3, 5.5, 5.8, 5.12, 6.4 «Положення про філію Харцизький автодор», затвердженого 20.07.07 директором ДП «Донецький облавтодор», перевищуючи свої службові обов'язки, безпідставно віддав вказівку підпорядкованим працівникам на виконання робіт з укладання асфальтобетонного покриття на АЗС № 10. У результаті чого вказаним філіалом у період часу з жовтня по листопад 2007 року, для укладення асфальтобетонного покриття на АЗС № 10 при відсутності укладених договорів з ТОВ «АСІ-ОЙЛ» необґрунтовано були використані та списані матеріальні цінності на суму 276 719,87 грн.

Тобто своїми діями ОСОБА_4 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст. 365 КК України, а саме перевищив службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що заподіяли істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

В судовому засіданні прокурор змінив обвинувачення та зазначив, що своїми діями ОСОБА_4 спричинив матеріальну шкоду, яка більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відноситься до тяжких наслідків.

Конструкція статті 365 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а відповідно до ч.3 цієї норми закону - якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки.

Тобто, з'ясуванню під час досудового слідства підлягають всі фактичні обставини: коло повноважень особи, обвинуваченої у скоєнні злочину, мотив, мета і характер вчинених дій, їх зв'язок зі службовим становищем особи та наслідками, що настали; чи явно виходять вчинені особою дії за межі наданих їй прав та повноважень; якщо орган досудового слідства вважає, що тяжкі наслідки скоєного злочину полягають в матеріальних збитках - то належить встановити і розмір реальних збитків, та, можливо, упущеної вигоди, а також яким охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, вони були спричинені.

Як вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого, обвинувачення сформульовано не чітко та не конкретно, юридично не вмотивовано.

Слідчий при викладенні обвинувачення обмежився лише зазначенням інформації про пункти нормативних актів, які ОСОБА_4 порушив, та не виклав їх змісту; не вказав, чи явно виходять його дії за межі наданих йому прав та повноважень; вказавши про те, що філіалом «Харцизький автодор» у період з жовтня по листопад 2007 року необґрунтовано були використані та списані матеріальні цінності на суму 276719, 87грн, слідчий не зазначив в якому розмірі та якому суб'єкту, вказаному в ст. 365 КК України, були спричинені матеріальні збитки.

Недоліки постанови про притягнення як обвинуваченого не були усунуті і в судовому засіданні прокурором при зміні ним обвинувачення (а.с.107-108 т.4).

Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Між тим суд, на порушення приписів цієї норми закону, розширив межі розгляду справи та самостійно виклав обставини, які він вважав доведеними, що не ґрунтуються на пред'явленому обвинуваченні, визнав доведеним, що саме державному підприємству «Донецький облавтодор» необгрунтованим використанням та списанням матеріальних цінностей була спричинена матеріальна шкода на суму 276719,87грн.

Крім того, відповідно до ст. 277 КПК України, прийшовши до переконання, що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії учасникам.

Якщо потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше, ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику можливості підготуватись ля захисту проти нового обвинувачення.

Як вбачається з протоколу судового засідання, а також в результаті прослуховування звукозапису судового засідання 15 вересня 2011 року, судом були порушені вимоги ст. 277 КПК України: прокурором постанова про зміну обвинувачення оголошена в судовому засіданні не була, а лише її копії були вручені підсудному та захиснику; судом не було роз'яснено, що ОСОБА_4 буде захищатись від нового обвинувачення, хоча обвинувачення було суттєво змінено, так як в постанові про притягнення як обвинуваченого було вказано про те, що діями ОСОБА_4 спричинена істотна шкода, в той час як прокурор визнав, що його діями спричинені тяжкі наслідки, що, по суті , є обставинами, які впливають на кваліфікацію злочинних дій.

Такі порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає істотними, так як вони порушують право підсудного на захист.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_4 діяв, перевищуючи свої службові обов'язки.

Разом з тим, статтею 365 КК України передбачена відповідальність за дії службової особи, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень.

Відповідно до роз'яснень п. 4,5 постанови Пленуму Верховного Суду України від № 15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках , або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку - за відсутності цих умов;

в)вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не мав права виконувати або дозволяти.

При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки вони були очевидними для службової особи, і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

З матеріалів справи вбачається, що директор ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_8 видав ОСОБА_4 доручення № 101-1 від 12.09.2007р., № 109-3 від 10.10.2007 року, № 110-2 від 11.11.2007 року, № 111-2 від 16.10.2007 року, № 112-2 від 19.10.2007 року на укладення договорів з ТОВ «Асі-Ойл» на виконання підрядних робіт на суму, відповідно: 84 286,8грн., 93730,8грн., 96704,4грн., 48229,2грн., 74470,8грн. (а.с. 19-23 т.2), про що зазначено і в вироку.

На підтвердження доказу вини ОСОБА_4 суд послався на висновки судово-бухгалтерської експертизи від 17.07.2009 року, відповідно до висновків якої при відсутності укладених договорів, проектно-кошторисної документації, актів виконаних робіт (форми КБ-2В), довідки (форми КБ-3), підписаних і прийнятих замовником ТОВ «Асі-Ойл», проведене безпідставне використання і списання матеріальних цінностей на суму 276719,87 грн. (а.с.234-243 т.1).

Разом з тим, суд не звернув уваги, що висновки експертом зроблені під умовою: відсутності укладених договорів, проектно-кошторисної документації, актів виконаних робіт (форми КБ-2В), довідки (форми КБ-3), підписаних і прийнятих замовником ТОВ «Асі-Ойл», та що експертному дослідженню були піддані договори №№21-24, підписані тільки ОСОБА_4

При цьому суд, як на доказ вини ОСОБА_4 послався на договори № 21 від 15.09.2007 року на суму 81043,2грн, № 22 від 16.09.2007р. на суму 39804грн., № 23 від 17.09.2007 року на суму 86011,2грн., № 24 від 18.09. 2007 року на суму 93016,8грн., укладені між ТОВ «Асі-Ойл» та філією в особі «Харцизький автодор» начальника ОСОБА_4 на виконання підрядних робіт та проектно- кошторисну документація до них, які мають всі необхідні реквізити, підписані сторонами, завірені печатками підприємств (а.с. 24-82 т.2).

Таким чином, суд взяв до уваги суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, чим допустив протиріччя в мотивувальній частині вироку.

Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 365 КК України, є заподіяння службовою особою істотної щкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб ( а за ч.3 цієї норми - якщо такі дії спричинили тяжкі наслідки).

В судовому засіданні директор «АСІ-ОЙЛ» ОСОБА_7 пояснив, що підприємство повністю розрахувалося за виконані роботи, передбачені підписаними договорами (а.с. 59 т.4).

Відповідно до довідки ДП «Донецький облавтодор» від 12.05.2011 року підприємство недоотримало дохід в сумі 67625 грн. в зв'язку з тим, що філією «Харцизький автодор» були виконані підрядні роботи по договору № 25 за жовтень 2007 року, який не підписаний ТОВ «Асі-Ойл» (а.с.7-15 т.4).

Тобто, ні органом досудового слідства, ні судом не було встановлено, чи саме встановлена експертом сума 276719,87 грн. є дійсною матеріальною шкодою, спричиненою діями ОСОБА_4, не встановлено, чи дійсно ТОВ «АСІ-ОЙЛ» повністю розрахувалося за виконані роботи, передбачені підписаними договорами; судом не усунуто суперечностей між твердженням органом досудового слідства про безпідставне використання та списання матеріальних цінностей на суму 276719,87 грн. та твердженням ДП «Донецький облавтодор» від 12.05.2011 року про те, що підприємство недоотримало дохід тільки в сумі 67625 грн.

За таких обставин вирок суду, як незаконний, підлягає скасуванню. Колегія суддів вважає, що справу належить направити прокурору для проведення додаткового розслідування, так як саме органом досудового слідства порушено право обвинуваченого на захист, прокурор мав можливість в судовому засіданні виправити недоліки пред'явленого обвинувачення та змінити його, виклавши в конкретній та юридично-вмотивованій редакції, але не скористався цим правом і, по суті, змінюючи обвинувачення, виклав його в тій же редакції, а, між тим, підсудний в судовому засіданні має право знати в чому він обвинувачується та захищатись від конкретного обвинувачення, і це право не може залежати від можливості прокурора змінити обвинувачення в судовому засіданні; крім того, по справі необхідно провести ряд слідчих дій, направлених на встановлення зазначених в ухвалі обставин, повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи ОСОБА_4, в залежності від встановленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Разом з тим, доводи апеляції в частині того, що справу порушено не стосовно засудженого вироком суду ОСОБА_4, так як в постанові про порушення кримінальної справи вказано, що вона порушена стосовно ОСОБА_4, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги, так як і сама постанова про порушення кримінальної справи, і матеріали справи свідчать про те, що справа була порушена саме відносно засудженого ОСОБА_4.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Харцизького міського суду Донецької області від 1 листопада 2011 року по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України - скасувати.

Кримінальну справу направити для проведення додаткового розслідування Іловайському транспортному прокурору .

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити минулу - підписку про невиїзд.

Судді