6

Дело № 11/0590/875/12 Судья 1-ой инстанции: Титова Т.А.

Категория: ч. 2 ст. 307 УК Украины Докладчик: Савкова С.В.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

27 марта 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи Савковой С.В.

судей Кондакова Г.В.

Калинич Н.И.

при секретаре Попове М.А.

с участием прокурора Андреевой Ж.Н.,

защитников ОСОБА_2

ОСОБА_3

осужденного ОСОБА_4,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитников ОСОБА_3, ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_4 на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 16 декабря 2011 года, которым

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Белицкое Донецкой области, гражданин Украины, военнообязанный, со средним образованием, не работающий, не судимый, проживает по адресу: АДРЕСА_1,

осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества, являющегося его личной собственностью, по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества, являющегося его личной собственностью.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговора суда, в нарушение требований Законов Украины от 15 февраля 1995 года « О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах», «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотребления ими», ОСОБА_4, 22 ноября 2010 года, примерно в 17 часов 10 минут, возле первого подъезда дома № 17 по ул. Харьковская в г. Белицкое Донецкой области, в процессе проведения оперативной закупки психотропных веществ, незаконно сбыл за 40 грн. лицу, выступающему под данными ОСОБА_5, в медицинском шприце, емкостью на 2 мл жидкость, массой 0,931 г, которая содержит особо опасное психотропное вещество кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин), количество которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,088г.

Кроме этого, ОСОБА_4, 22 ноября 2010 года, в одной из аптек г. Красноармейск приобрел медицинский препарат терофун в количестве 20 таблеток, с использованием которого, а также применением иных компонентов дома по адресу : АДРЕСА_1, кустарным способом незаконно изготовил с целью личного употребления жидкость, которую поместил в одноразовый медицинский шприц, емкостью 5 мл и стеклянный флакон и незаконно хранил при себе.

22 ноября 2010 года, в 18 часов ОСОБА_4 был задержан работниками милиции на ул. Харьковская в г. Белицкое возле магазина « Арго». В процессе его личного досмотра во внутреннем кармане куртки были обнаружены и изъяты одноразовый медицинский шприц емкостью на 5 мл и стеклянный пенициллиновый флакон с жидкостью соответственно массой 1,069 г и 5,105 г, которая содержит особо опасное психотропное вещество кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин), количество которого в перерасчете на сухое вещество соответственно составляет 0,118 г и 0,493 г, а суммарно 0,611г.

В апелляции прокурор просит приговор суда отменить, вынести новый приговор, которым назначить наказание ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 307 УК Украины в виде 6 лет лишения свободы, по ч. 2 ст. 309 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы. В обоснование апелляции ссылается на несоответствие назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Указывает, что при назначении наказания суд не учел, что ОСОБА_4 совершил средней степени тяжести и тяжкое преступления, нигде не работает, состоит на учете у нарколога и, согласно выводов судебно - наркологической экспертизы, признан нуждающимся в лечении и наблюдении.

До начала судебного заседания в апелляционный суд поступили изменения апелляции, в которых прокурор просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что судом нарушены положения ст.ст. 334, 367 п.2 УПК Украины, так как в мотивировочной части приговора не указано количество сбытого и хранимого при себе психотропного вещества.

В апелляции защитник ОСОБА_2, в интересах осужденного ОСОБА_4 просит приговор суда отменить, постановить свой приговор, которым переквалифицировать действия ОСОБА_4 с ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК Украины на ч. 2 ст. 309 УК Украины, на основании ст. 69 УК Украины назначить ему более мягкое наказание и в соответствии со ст. 75 УК Украины освободить от назначенного наказания с испытанием. В обоснование апелляции ссылается на односторонность и неполноту судебного следствия, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несоответствие назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного. Указывает, что защитниками заявлялись ряд ходатайств, в удовлетворении которых отказано, а именно: о вызове в судебное заседание свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, в показаниях которых имеются противоречия; о направлении дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты досудебного следствия; о поручении, в порядке ст. 315-1 УПК Украины, Добропольскому ГРО, через оператора мобильной связи получить распечатку всех звонков с телефона, которым пользовался ОСОБА_4; об истребовании из ФИНО Добропольского ГРО справки с информацией о том, выдавались ли денежные средства для закупки наркотических средств у осужденного ОСОБА_4 Также указывает на нарушение норм УПК при допросе ОСОБА_5 в качестве свидетеля, так как связь с допрашиваемым производилась по телефону, место нахождения допрашиваемого судом не устанавливалось. После окончания судебного следствия защитой было заявлено ходатайство об объявлении перерыва для подготовки к прениям, в связи с чем, председательствующей был объявлен перерыв на 1 час. Также указывает, что участники судебного процесса не имели возможности осмотреть вещественные доказательства. Кроме того, указывает, что судом не в полной мере приняты во внимание обстоятельства, смягчающие наказание его подзащитного: чистосердечное раскаяние и активное содействие раскрытию преступления.

В апелляции защитник ОСОБА_9, в интересах осужденного ОСОБА_4 просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование апелляции ссылается на односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, существенные нарушения уголовно - процессуального законодательства. Указывает, что показания ОСОБА_10 не приняты судом во внимание, документальное подтверждение происхождения средств на оперативную закупку отсутствует, в удовлетворении заявленных ходатайств о допросе свидетелей, которые принимали участие в проведении оперативной закупки отказано, вещественные доказательства по делу не были осмотрены.

В апелляции осужденный ОСОБА_4 просит приговор суда отменить, постановить свой приговор, которым признать его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 309 УК Украины и назначить наказание в пределах санкции данной статьи. Указывает, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 307 УК Украины, не совершал. Также указывает, что он ранее не судим, в содеянном раскаивается, по месту жительства характеризуется положительно.

Заслушав докладчика, прокурора, осужденного, защитников, проведя судебное следствие в объеме исследования заключения судебно-химической экспертизы, вещественных доказательств и данных о личности осужденного, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, суд, рассматривая дело, допустил односторонность и неполноту исследования его обстоятельств, в результате чего постановил неправосудное решение.

Из материалов дела усматривается, что выводы суда о совершении ОСОБА_4 действий, за которые он осужден, основываются на данных оперативной закупки психотропного вещества и результатах его личного досмотра, показаниях оперативного покупателя под фамилией ОСОБА_5

В судебном заседании ОСОБА_4 признал вину частично, пояснив, что действительно, при задержании имел при себе психотропное вещество, однако изготовил его совместно со своим знакомым ОСОБА_10, для чего они также совместно закупили необходимые составляющие. Изготовив первитин, часть его потребили, а остальную часть он имел при себе, она была изъята. К магазину, где он был задержан сотрудниками милиции, он также приехал с ОСОБА_10 на скутере, однако ОСОБА_10 сбежал.

Суд, формулируя обвинение по ч.2 ст. 307 УК Украины указал, что в процессе проведения оперативной закупки « покупатель» прибыл к первому подъезду дома № 17 по ул.Харьковской гор. Белицкое и передал ему денежные средства и медицинский шприц, выданный работниками милиции. При этом суд не учел того, что результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствует о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Это уточнение имеет принципиальное значение, так как позволяет ограничивать правомерные действия, осуществляемые в рамках конкретного оперативно- розыскного мероприятия- оперативной закупки, от провокации.

Коллегия судей соглашается с доводами апелляции защитников в части того, что суд, имея данные о том, что «покупатель» якобы звонил осужденному с целью приобретения психотропных веществ и договаривался о встрече, не принял мер к проверке данных фактов, что существенно повлияло бы на проверку версии осужденного об оговоре его «покупателем», а также имел ли осужденный намерения продавать психотропные вещества, из чего следует вывод, что суд не установил фактические обстоятельства дела в нарушение требований ст. 64 УПК Украины, которая предусматривает подлежащими доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенного преступления); виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого; характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Коллегия судей не может также не согласиться с доводами апелляции защитников о нарушении судом права на защиту.

Статьей 303 УПК Украины предусмотрена возможность, для обеспечения безопасности свидетеля, подлежащего допросу, по инициативе суда или по ходатайству прокурора, адвоката, самого свидетеля или приглашенного им защитника, по мотивированному постановлению суда, допроса свидетеля с использованием технических средств с другого помещения, в том числе за пределами помещения суда, с предоставлением права участникам процесса слушать его показания, задавать вопросы и слушать ответы на них.

Определением суда от 2.06.2011 года было удовлетворено ходатайство защитника ОСОБА_11 и вынесено решение о допросе оперативного покупателя ОСОБА_5 из другого помещения с использованием технических средств.

Между тем, ОСОБА_4 утверждал, что он 22 ноября 2011 года изготовил и потребил первитин вместе с ОСОБА_10, который находился с ним все время до задержания, общался в этот день по телефону он только с ОСОБА_10 и с матерью. ОСОБА_10 об этом написал заявление в суд до его (ОСОБА_10) допроса, однако суд по этому заявлению не предпринял никаких мер.

Таким образом, суд, не имея данных о применении к ОСОБА_5 мер безопасности органом дознания и досудебного следствия и не проверив наличие этого, не имея заявления лица о наличии реальной угрозы жизни, здоровью, жилищу или имуществу лица, в отношении которого применяются меры безопасности, в нарушение требований ст. 303 УПК и Закона «Об обеспечении безопасности лиц, которые принимают участие в уголовном судопроизводстве» от 02.03. 1994 года с изменениями и дополнения, не имея достаточных оснований, допросил в судебном заседании свидетеля ОСОБА_5 с применением технических средств, а также без достаточных оснований отказал в удовлетворении ходатайства адвоката ОСОБА_2 об оглашении направленного в суд заявления ОСОБА_10 (л.д. 217/об.).

Суд не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_10, данные в судебном заседании в части того, что он и ОСОБА_4 22 ноября 2010 года совместно изготовили и употребили психотропное вещество, и ОСОБА_4 его никому не сбывал, мотивируя свое решение тем, что ранее ОСОБА_4 не указывал на этого свидетеля, ОСОБА_10 является наркоманом, поэтому вызывает сомнение адекватная оценка им происходящего, а также ОСОБА_10 указывал на то, что во время происходящих событий ОСОБА_4 отлучался на некоторое время. Таким образом, давая оценку показаниям свидетеля ОСОБА_10, который фактически утверждал о непричастности ОСОБА_4 к инкриминируемому деянию, суд допустил предположения, а также противоречия в своих суждениях, что является недопустимым в мотивировочной части обвинительного приговора.

Согласно Инструкции, утвержденной на основании ст. 5 Закона Украины "О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и злоупотребления ими ", совместным приказом МВД Украины и Службы безопасности Украины, согласованной с Генеральной прокуратурой и Министерством юстиции Украины от 15.06.1995 г., для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД, СБУ и другие средства. Их получение и использование осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД и СБУ Украины.

Суд не установил источник получения денежных средств для проведения оперативных закупок у ОСОБА_4, поэтому коллегия судей не может не согласиться в этой части с доводами апелляций защитников.

Приговором суда ОСОБА_4 также признан виновным в том, что он 22 ноября 2010 года, в одной из аптек г. Красноармейска приобрел медицинский препарат терофун в количестве 20 таблеток, с использованием которого, а также применением иных компонентов дома по адресу: АДРЕСА_1, кустарным способом незаконно изготовил с целью личного употребления жидкость, которую поместил в одноразовый медицинский шприц, емкостью 5 мл и стеклянный флакон и незаконно хранил при себе.

22 ноября 2010 года, в 18 часов ОСОБА_4 был задержан работниками милиции на ул. Харьковская в г. Белицкое возле магазина « Арго». В процессе его личного досмотра во внутреннем кармане куртки были обнаружены и изъяты одноразовый медицинский шприц емкостью на 5 мл и стеклянный пенициллиновый флакон с жидкостью соответственно массой 1,069 г и 5,105 г, которая содержит особо опасное психотропное вещество кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин), количество которого в перерасчете на сухое вещество соответственно составляет 0,118 г и 0,493 г, а суммарно 0,611г.

Эти действия суд квалифицировал по ст. 309 ч.2 УК Украины как незаконное изготовление, хранение психотропного вещества, совершенное лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 307 УК Украины.

В то же время, судом не установлено и не указано в приговоре время и обстоятельства изготовления жидкости, является ли изготовленная и хранимая ОСОБА_4 жидкость предметом преступления, предусмотренного ст. 309 УК Украины, то есть психотропным либо наркотическим веществом, что является нарушением требований ст. 64 УПК Украины.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене как незаконный, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение в ходе которого необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить доводы ОСОБА_4 о непричастности к сбыту психотропных веществ, и принять законное и обоснованное решение.

Кроме того, суду следует обратить внимание, что постановлением КМУ от 27.07.2011 года № 796 в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденный постановлением КМУ от 6.05.2000 года внесены изменения, в частности, со списка № 2 таблицы 1 «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен» исключена позиция «Кустарно приготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина( ФПА, норэфедрин) или препаратов, их содержащих».

В связи с этим, поскольку диспозиция статей 307, 309 УК Украины является бланкетной, исключение со списка № 2 таблицы 1 «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен» позиции «Кустарно приготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норэфедрин) или препаратов, их содержащих», указывает на необходимость уточнения формулировки обвинения, так как указанные препараты, в отличие от их составных (действующих веществ), не являются предметами преступления в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров.

В связи с этим суду необходимо назначить и провести дополнительную судебно-химическую экспертизу, и, с учетом экспертных выводов, принимать решение о квалификации (переквалификации) действий ОСОБА_4, если суд придет к выводу о его виновности.

Кроме того, в судебном заседании апелляционного суда ОСОБА_4 заявил о том, что после его задержания работниками милиции, до его личного обыска в присутствии понятых, работники милиции обыскали его, изымали денежные средства, которые некоторое время находись в машине, а затем разложили деньги, в том числе в карманы, откуда затем изымали в присутствии понятых.

Указанные доводы ОСОБА_4 также подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, защитников ОСОБА_3, ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_4 удовлетворить частично.

Приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 16 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_4 отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения ОСОБА_4 оставить прежнюю - содержание под стражей в СИ гор. Артемовска

Судьи: