Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі

головуючого судді Коробова О.К.,

суддів Шпинти М.Д.,

Міщенко О.А.,

з участю прокурора Іванціва М.Р.,

потерпілого ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора Нижника Г.П., засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на вирок Сарненського районного суду від 5 березня 2012 року

Цим вироком

ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року, уродженець і житель АДРЕСА_1, судимий Сарненським районним судом

- 4 лютого 2011 року за ч.1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк у 200 годин,

- 6 квітня 2011 року за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України остаточно до позбавлення волі на строк у три роки із звільненням від покарання з випробування з іспитовим строком і три роки,

не одружений, громадянин України,

- засуджений за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк у чотири роки і шість місяців. За сукупністю цього вироку та вироку Сарненського районного суду від 6 квітні 2011 року остаточне покарання ОСОБА_3 визначене у виді позбавленні волі на строк у п'ять років.

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 року, уродженець і житель АДРЕСА_1, не судимий, не одружений, громадянин України,

- засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк у п'ять років.

З посиланням на ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком у три роки. На засудженого ОСОБА_5 покладений обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та періодично з'являтись в ці органи для реєстрації.

По справі вирішене питання про речовий доказ.

Вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні 19 вересня 2011 року в смт. Степань Сарненського району з двору потерпілого ОСОБА_2 крадіжки скутера „Вайпер", вартістю 2400 гривень. ОСОБА_3 визнаний винним в тому що за попередньою змовою з ОСОБА_5 він сприяв вчиненню крадіжки, спостерігаючи на вулиці за навколишньою обстановкою, щоб попередити при необхідності про появу сторонніх осіб.

Прокурор Нижник Г.П. в апеляції, з урахуванням внесених до неї змін, просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути в той же суд на новий судовий розгляд. При цьому він зазначає, що суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального законодавства -не досліджував суттєві обставини справи.

Засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок, з тим, щоб йому призначити менш суворе покарання. При цьому - посилається на думку потерпілого, відшкодування останньому збитків, наявність матері, яка є інвалідом другої групи.

Захисник ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_6 просить вирок змінити і звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання з випробуванням. При цьому захисник посилається на те, що, на його погляд, закон не містить заборони повторного застосування звільнення від покарання. Ще захисник посилається на інвалідність матері засудженого, явку з повинною, щире каяття у вчиненому, відшкодування шкоди і думку потерпілого.

У засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляцію і просив скасувати вирок з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_3 та потерпілий ОСОБА_2 заявили, що підтримують позицію прокурора і просять вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання і доводи сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції засудженого та захисника -частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України ви рок суду повинен бути законним і обґрунтова ним. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні. Згідно зі ст. 257 цього Кодексу при розгляді справи суд по винен безпосередньо дослідити докази у справі. Відповідно до ч. З ст. 299 КПК України суд управі, якщо проти цього не заперечують учасни ки судового розгляду, визнати недоцільним дослі дження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

Вказана вимога закону була порушена. Вирок винесений без його обґрунтування доказами на підтвердження обставин, котрі підлягають доказуванню по кримінальній справі. При цьому суд послався на положення ч.3 ст. 299 КПК України і виклав твердження, що сторонами не оспорюються всі обставини, що підлягають доказуванню. Таке твердження по даній справі є безпідставним. Як вірно зазначив в зміні до апеляції прокурор, суд взагалі не з'ясовував наявність такої істотної кваліфікуючої обставини, як вчинення крадіжки із проникненням в сховище.

Як убачається з протоколу судового засідання суд не роз'яснив сторонам значення цієї обставини для кваліфікації дій підсудних, не з'ясував думку потерпілого, підсудних, захисника щодо наявності чи відсутності цієї обставини і приймав рішення про недоцільність з'ясування такої обставини. Так само суд не з'ясовував думку сторін і щодо інших обставин., які підлягають доказуванню (доцільно чи недоцільно їх досліджувати). Зокрема не з'ясовувалось чи є дані про корисливий мотив підсудних при заволодінні скутером. З протоколу вбачається, що підсудні бажали скористатись чужим транспортним засобом. (ОСОБА_3: „…ми шукали транспортний засіб". а.с. 154: ОСОБА_5: „… ми вирішили знайти інший мопед, щоб поїхати в с. Кузьмівку" а.с. 155). Не з'ясовувалось судом питання про недоцільність дослідження такої кваліфікуючої обставини, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

При прийнятті рішення про недоцільність дослідження доказів в порядку ч.3 ст. 299 КПК України право ОСОБА_3 на захист було порушене тим, що суд не з'ясував думки захисника про недоцільність дослідження обставин справи, і яких саме (а.с. 156).

З недбало складеного протоколу судового засідання, в якому не зафіксовані запитання, що задавались учасниками процесу і судом підсудним неможливо зрозуміти зміст допиту підсудних. Секретар судового засідання не виклала зміст вільної розповіді підсудних про вчинене і зафіксувала короткі відповіді підсудних, з яких незрозуміло зміст запитань. При цьому обставини справи, які підлягають доказуванню, залишились не з'ясованими (зміст попередньої змови, чи дійсно злочин вчинявся як співвиконавцями групою осіб, спрямування умислу, наявність корисливого мотиву, вартість викраденого, перебування скутера в сховищі, усвідомлення ОСОБА_5 та ОСОБА_3, що один вчиняє крадіжку із сховища, а інший здійснює пособництво у вчиненні крадіжки із сховища; чи є скутер транспортним засобом, тощо).

Відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК України апеляційний суд зобов'язаний прийняти рішення і щодо ОСОБА_5 вирок у частині засудження якого не оскаржувався. Адже обставини справи, за якою його засуджено, в тому числі і кваліфікуючі, не були досліджені судом першої інстанції.

Указані істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства (порушення вимог ст. 323 КПК України про обґрунтованість вироку, порушення вимог ч. 3 ст. 299 КПК України, порушення права на захист, коли положення ч. 3 ст. 299 КПК України застосовувались без з'ясування думки захисника) відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України вимагають скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді необхідно виконати вимоги ст. 298 КПК України і належним чином роз'яснити обом підсудним суть пред'явленого кожному з них обвинувачення, ретельно з'ясувати всі обставини, які підлягають доказуванню по справі. Лише якщо певна обставина дійсно не заперечується всіма учасниками судового розгляду, а її значення для вирішення справи по суті дійсно усвідомлюється судом і всіма учасниками судового розгляду суд може прийняти рішення про не дослідження цієї обставини.

Звернути увагу на те, що за змістом ч. 2 ст.27 та ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його вчинили декілька осіб, які безпосередньо вчинили (виконали об'єктивну сторону ) злочин, передбачений КК України.

При мотивуванні призначення покарання суд зобов'язаний навести свої міркування і доводи для виконання загальних засад призначення покарання та положень ч. 2 ст. 65 КК України про те, що більш суворий вид покарання, з числа передбачених за вчинений злочин, призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів, а також вимог ч. 4 ст. 68 КК України про урахування характеру і ступеня участі кожного із підсудних у вчиненні злочину,

Для з'ясування особи засудженого, який перебуває під вартою, до справи має бути долучений його паспорт та військовий квиток. Відповідно до „Положення про паспорт громадянина України" (п. 22.) у особи, взятої під варту, паспорт вилучається органами дізнання, попереднього слідства або судом. При звільненні з-під варти чи від відбування покарання паспорт повертається його власникові. Як зазначено в „Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді", затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 27 червня 2006 р. N 68, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24 липня 2006 р. за N 860/12734, (п. 17.10), вилучені в арештованих паспорти, військові квитки, трудові книжки та інші особисті документи зберігаються в окремому опечатаному пакеті, до справи підшивається опис (реєстр) вилучених документів, який нумерується черговим номером аркуша справи. У разі засудження до позбавлення волі …паспорт разом з розпорядженням суду про виконання вироку надсилається у місце ув'язнення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора Нижника Г.П. задовольнити, апеляцію засудженого і його захисника задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду від 5 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_3 скасувати, повернути кримінальну справу в той же суд на новий судовий розгляд іншим суддею.

Запобіжний захід щодо засуджених залишити попередні:

- щодо ОСОБА_3-взяття під варту;

- щодо ОСОБА_5 -підписку про невиїзд.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя-доповідач О.К. Коробов